备受关注的宁波“许霆案”于4月15日终于开庭了。去年1月28日，湖南人唐风军用弟弟唐风光的卡，在宁波鄞州区某银行ATM机进行转账时，利用ATM机故障，将2254586.7元转入卡内，后来在家人的劝说下，交还了所有的钱。此案之所以一拖再拖，源于案件的性质一直得不到确认。民间和法律界人士呼吁以侵占罪量刑的声音较高。(4月15日《青年时报》）

　　笔者在4月1日获悉宁波市检察院将以涉嫌盗窃罪向唐风军、唐风光两兄弟提起公诉的消息后，就在博客上撰文，担心鉴于与广州的“许霆案”性质类似，宁波市中院会依样画瓢，将“唐氏兄弟案”办成“许霆案”的翻版。上述报道援引了我的博文中的一段话，表示我是主张以侵占罪对“唐氏兄弟案”提起公诉的。说明一下，我不是法律界人士，我是教育工作者。但文章的观点确实是在与浙江工业大学法学博士房绪兴多次电话和信件交流并在其指导下形成的。

　　其实，我注意到，即使是“许霆案”，到底该怎么定性，也是人言言殊，意见不一。同是以涉嫌盗窃罪起诉许霆，为什么一审二审结果相差那么大，对此广州中院刑二庭庭长甘正培有过解释，但很快就有论者在2号的《广州日报》撰文予以质疑，认为二审在“此罪还是彼罪”这个问题上，没有任何差别。而这一点，恰又是民众和法律学界对一审判决争议最大的。从一开始，许多专家就认为，许霆取款的行为并非盗窃，不具备秘密窃取的性质。浙江工业大学法学博士房绪兴在1月28日回答《青年时报》记者提问时也说，“唐氏兄弟案”与“许霆案”相类似，即将银行由于过错而失去控制的款项非法据为己有。依照我国目前法律规定，对这种行为应当定为盗窃罪。但事实上，这一行为应当属于侵占行为。

　　但广州中院仍坚持以盗窃罪量刑，至此陷入被动境地，不得不援引《刑法》第六十三条第二款的规定，在法定刑以内就低判处许霆无期徒刑。当此许霆案属于“此罪还是彼罪”尚未定论的情况下，宁波中院如仍按盗窃罪审判的话也难逃此种尴尬，与其如此，倒不如按侵占罪审判更主动些。因为两案的性质有所不同，许霆是直接通过故障的ATM机取现，案发后又携款潜逃，而且盗窃的款项至今一直未归还；唐氏兄弟并不是通过故障的ATM机直接取现，而是通过故障的ATM机转账了200多万元，而后通过转账后的卡取出存款，事实上，在银行的记录里，唐氏兄弟的另一个账户里是欠了银行200多万元。更主要的是，唐风军是主动打电话到银行询问ATM机是否出错，才使银行联手警方很快破获此案，后在其母亲的劝说下交还了全部款项。从作案过程到案犯的恶意及对银行造成的损失分析，两案的性质同中有异，不宜一概而论。

　　据此可知，“唐氏兄弟案”似更适宜于以侵占罪量刑。比照我国刑法对盗窃罪与侵占罪的规定，在犯罪数额较大时，盗窃罪处三年以下有期徒刑、拘役或者管制以及并处或者单处罚金，侵占罪处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；当犯罪数额巨大时，盗窃罪处三年以上十年以下有期徒刑以及并处罚金，侵占罪处二年以上五年以下有期徒刑以及并处罚金；当犯罪数额特别巨大时，就像上述两案，盗窃罪需要判处无期徒刑或死刑，而侵占罪仍然是二年以上五年以下有期徒刑和并处罚金。据此，房博士在给我的信件中分析道，在前两种情形之下，对行为人的量刑还没有明显的差距，但在后一种情形下，法律规定的量刑则相差悬殊，给当事人带来的影响将是巨大的，以致于象许霆一案的一审结果一样无法被社会接受，因为这一量刑与行为人的犯罪行为给社会带来的危害结果相比明显是不相当的，即使是普通大众依据朴素的公平正义观念都可以判断出这是明显失当的。

　　所以说，广州中院作出的二审判决已经规避了后一种情形，而是参照了前两款的规定，在法定刑以下判处刑罚，实现量刑的适当。所以我同意房博士的意见，造成许霆一案一审判决为社会所诟病以及判决困难的根本原因并不在于盗窃罪的量刑规定不合理，而在于法律对本案行为人行为的定性不合适，即将本来属于侵占犯罪的事实纳入了盗窃罪的范畴。由此我希望，宁波市中院不要将“唐氏兄弟案”办成“许霆案”的翻版，另辟蹊径，将其办成一桩侵占罪，借此推进法律的完善，以刑法修正案的形式将盗窃罪与侵占罪规定科学化。