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民企非法集资之殇

2016-07-11 08:43:12 中国民商  姜懿翀

中国民商2016年7月刊
中国民商2016年7月刊

    “融资难”、“融资贵”是民营企业经常会遇到的老大难问题,为了生存和发展,在企业想方设法进行民间融资的过程中,难免会踩、碰法律的红线,其中最容易遇到的就是非法集资的问题。

  在不少的案例中,对于是否应该以非法集资的罪名追究民营企业相关负责人的责任,到底如何量刑合适,其实是存在较大争议的。前几年闹得沸沸扬扬的原浙江本色集团法人吴英非法集资一案,在各方的关注和呼吁之下,经过法院多轮审判,吴英由死刑减为无期徒刑,则说明监管层对这一类案件的慎重。

  不过,发生在河南洛阳一家民营企业身上的事情,让我们意识到,高悬在民营企业头上的非法集资之剑,依然是异常的锋利。

  这家名为君兰动画的公司,因涉嫌非法集资被立案查封。让人匪夷所思的是,公司资金链断裂后,为盘活项目,700余名集资人竟然发起了自救,找到投资商,报请政府同意后签订了投资协议。

  然而,在企业创始人王拓开因涉嫌非法集资被刑拘之后,整个项目却遭到了几乎灭顶的挫折。项目停滞、员工大量离职、大量电影数据丢失,一部原本计划在2015年年初上映的优秀国产3D动画作品,如今与观众见面的机会已是十分渺茫。

  枯萎的《牡丹》

  成立于2009年9月的河南君兰动画股份有限公司,按照公司提供的资料,曾经员工人数一度超过人,是当时中原地区规模最大、实力最强的动画企业,也是当时全国唯一一家可实现全程制作、无需外包的动画公司。

  2010年,君兰动画立项了高品质3D动画电影《牡丹:花魂归来》(以下简称《牡丹》),彼时中国动画电影市场刚刚起步,全国90%的动漫公司都以做订单为主营业务,而君兰动画却走在了前面??大刀阔斧地开展原创动漫制作。

  3D动画电影《牡丹》的主角牡丹,正是君兰动画所在地洛阳的城市名片,作为十三朝的古都,洛阳有着“千年帝都,牡丹花城”的美誉。《牡丹》首次将花朵拟人化,讲述的是百花国公主牡丹战胜邪恶的罂粟,最终将百花带给人类的故事。该片充满正能量,具有反毒、禁毒的积极意义。该项目曾列入河南省、洛阳市重点文化项目和洛阳市文化产业发展“十二五”规划。

  为了能把《牡丹》尽快搬上银幕,君兰动画公司董事长王拓开等人经过一年多的奔波,自主筹资6500万元,并在2011年年底组建了一支近百人的团队,紧锣密鼓地运作起《牡丹》动画片的制作和推广。

  2013年,《牡丹》预告片亮相美国纽约时报广场,成为首部在“世界的十字路口”亮相的中国动画电影。同年1月7日,央视新闻联播进行了详细报道。随后国内外诸多媒体相继进行了报道,掀起一片《牡丹》热潮。

  2014年11月,君兰动画举行《牡丹》试片会。按照王拓开当时在接受记者采访时透露的信息,该部影片将于当年12月制作完毕,计划在2015年年初上映。同时,《牡丹2》的创作已经开始,计划在2015年年底上映,“我们希望这两部影片能打响2015年动画电影年初岁末的‘双响炮’。”

  不过,计划与现实往往存在着不小的差距。本应于2014年12月制作完成的电影,直到2015年1月君兰动画公司资金链断裂时,影片仍然没有完工。这点燃了后面一系列事件的导火索。

  资金链的断裂,给君兰动画带来了巨大的内忧外患。一方面,影片无法上映,投资回报无法兑现,需要安抚广大的债权人;另一方面,项目继续推进的人力、物力等成本支出,需要找到新的资金支持。这给君兰动画的管理层带来了前所未有的挑战。

  2015年1月至9月,君兰动画公司先后成立了债权委员会,一方面安抚债权人,另一方面与罢工员工进行谈判,通过自筹自救资金,向员工发放了部分工资,从而保证项目的继续推进。

  然而,在3个多月的自救中,虽然君兰动画公司基本维持正常化运转,但从实际效果来看,自救是无效和失败的。据了解,以底培栋为首的制作团队并没有按预先谈判保证的时间完成影片的制作,110多分钟的影片与最终版本相差甚远。这意味着,要想达到影片上映的目标,还需投入大量的时间、人力和物力成本。

  雪上加霜的是,2015年8月17日,王拓开被公安机关抓捕;9月29日,君兰公司被当地警方以涉嫌非法集资为由查封;2016年4月,君兰公司总导演王肯被公安机关抓捕。至此,《牡丹》项目完全停摆。

  为了挽救项目,在君兰客户债权人委员会的努力,以及政府相关部门的主导下,于2016年元月5日与新的投资商达成了投资框架协议,并组建了新的导演和制作团队。在征得当地政府和公安部门的同意,君兰客户债权人委员会按照区政府要求两条腿走路,一边由公安机关查案,一边将未完成的《牡丹》影片制作完成。至此,《牡丹》项目前期遭遇的挫折似乎马上要烟消雨散了。

  然而,2016年2月2日对君兰机房进行查验后,一个晴天霹雳在债权人眼前炸响??原先封存的不少设备被盗,80%以上的电影数据丢失。如果及时追回设备和数据,同新的投资人的合作还有可能继续进行下去,项目还能起死回生。但警方表示,追缴有难度,时至今日依然未有结果。这意味着牡丹项目的制作极有可能彻底失败,投资人的唯一希望也要破灭了。

  对此,新华社世界问题研究中心特邀研究员、北京大军经济观察研究中心主任仲大军认为,我国缺好动漫,现在一个好动漫项目停止运营,不仅仅是经济的损失,而且也是文化的损失。一个企业遇到困难,资金链断链,一个工程就毁了,这样得不偿失。

  非法集资之殇

  从某种意义来说,《牡丹》项目最终是卡在了资金环节上。由于3D动漫这类项目前期投资巨大,没有足够的资金实力一般企业很难拿下来。在企业资金不够的时候,启动融资无疑是最好的解决办法。由于文化项目推进和投入超出预期,造成了资金链的断裂。多米诺骨牌一启动,公司前期被掩盖的很多风险就急速暴露在公众面前,非法集资的嫌疑,成为压垮君兰公司的最重载荷。

  从权威部门给出的定义来看,让民营企业忌惮无比的非法集资,是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

  非法集资犯罪是破坏金融管理秩序犯罪中的一种类型,由于其涉案金额巨大,受害人数众多,涉及面广,具有严重的社会危害性。针对此,最高人民法院于2011年1月4日发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,明确规定非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法经营罪、虚假广告罪等5个罪名。

  非法集资犯罪手段多样,具有很高的欺骗性。与企业正常的融资相比,按照最高法院的司法解释,非法集资主要具有非法性(未依照法定程序经有关部门批准)、社会性(向社会公众筹集资金)、公开性(通过媒体、传单、手机短信等途径公开宣传)和利诱性(承诺给予回报)这四大特性。这4个要素是缺一不可的。

  考虑到现行金融体制、经济发展以及社会稳定等因素,同时为依法贯彻宽严相济刑事政策,司法解释还指出,非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

  而民间融资泛指非金融机构的自然人、企业及其他经济主体(财政除外)之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。关于民间融资和民间借贷的相关法律法规,主要集中在《民法通则》、《合同法》、《刑法》以及相关的司法解释。

  不过,在具体的企业融资和司法实践中,比较难把握非法吸收公众存款或变相吸收公众存款与企业民间融资之间的区别,容易造成适用对象的扩大化。曾经有企业界知名人士建议,对民间借贷中的招摇撞骗及其他非法行为,可适用刑法中的非法经营罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪等进行惩处。

  近年来,尤其是国际金融危机发生之后,被公安机关查处的非法集资案例数量众多。据公安部介绍,年以来,全国公安机关以继组织开展了打击整治非法集资、地下钱庄、证券期货犯罪等一系列专项整治行动,共破获各类经济犯罪案件20.7万起,挽回直接经济损失470余亿元。今年查处的“e租宝”、“中晋系”、“融资城”等案(事)件,均呈现出波及人员众多、地区广泛、涉案金额巨大的特点,扰乱金融市场秩序。

  对于真正的非法集资案例,我们理应为公安机关的行动拍掌叫好。在肯定成绩的同时,但我们也不能回避查处过程中出现的问题和争议。在公安机关查处的非法集资案例中,引起舆论高度关注和争议的案例无疑是吴英集资诈骗一案。

  2007年2月13日,浙江东阳警方表示,在接到群众举报之后,通过调查发现吴英及“本色集团”以月息3分以上的高利率向社会公众借款,最高的利息超过1角,有非法吸收公众存款的重大嫌疑,遂对吴英实施了刑事拘留。2007年3月16日,吴英因涉嫌非法吸收公众存款案,被东阳市公安局逮捕。

  2009年12月18日,浙江省金华市中级人民法院依法作出一审判决,以集资诈骗罪,判处被告人吴英死刑,剥夺政治权利终身,并处没收其个人全部财产。金华一中院一审认定,被告人吴英于2005年月至2007年1月间,以给付高额利息为诱饵,先后从林卫平等11人处非法集资人民币7.7亿余元,用于偿付集资款本息、购买房产等,实际诈骗金额为亿余元。

  2010年1月,吴英不服一审判决,提起上诉,其上诉理由认为,其本人主观上没有诈骗的意图,所借资金大部分用于公司经营活动,仅有少部分用于购买个人物品,因此不存在肆意挥霍。

  2012年1月18日,浙江省高级人民法院对吴英集资诈骗一案进行二审宣判,认定被告人吴英犯集资诈骗罪的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法,吴英集资诈骗数额特别巨大,给国家和人民利益造成了重大损失,犯罪情节特别严重,应依法严惩。裁定驳回被告人吴英的上诉,维持对被告人吴英的死刑判决,依法报请最高人民法院复核。

  最高人民法院经复核后认为,第一审判决、第二审裁定认定被告人吴英资诈骗罪的事实清楚,证据确实、充分,定性准确,审判程序合法,综合全案考虑,对吴英判处死刑,可不立即执行,裁定发回浙江省高级人民法院重新审判。

  2012年5月21日,浙江省高级人民法院宣布,对吴英判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收其个人全部财产。2014年7月11日,浙江省高级人民法院依法公开开庭审理罪犯吴英减刑一案,当庭作出裁定:将吴英的死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身减为无期徒刑,剥夺政治权利终身。

  在整个审理的期间,各界围绕吴英的行为到底是否构成犯罪、构成何罪以及如何处刑展开了激烈的讨论。而在民营企业以及关心民营企业发展的人群中,更多地将焦点移到了民营企业融资环境以及法律制度等深层次的问题。

  中国人民大学法学院教授陈卫东对于吴英集资诈骗一案曾经点评到,该案更加令人警醒的是,在社会主义市场经济的浪潮下,民间资本、民间融资的未来之路究竟在何方。一个吴英倒下,是否还会有无数个“吴英”冒出来?

  他强调,处于转型中的中国社会,经济发展迅速,民间融资已经成为中小企业融资的重要方式,也是中小企业发展的力量之源。对此,我们是一如既往地予以扼杀,制造更多的“吴英”,还是反思制度体系本身的问题,转向引导民间资本的法治化?显然,答案是不言而喻的。

  如今,“吴英案”尽管已经过去8年,尽管各级政府部门采取了大量的措施解决民营企业的融资难、融资贵的问题,但显然非法集资依然会成为不少企业在正常融资过程中不得不忌惮的红线。

  在一些观察人士看来,公权力如果不得到有效的监管和规范,如果没有很好的机制和制度,保障民营企业和民营企业家的正当财产,非法集资很有可能成为一个“口袋罪”,成为收拾不听话民营企业的有效手段。如此,民资动辄得咎,司法若不能公正,则民营企业家将陷入恐惧。

  股权众筹≠非法吸储

  回到君兰动画公司涉嫌非法集资一案,一些专家和学者对于公安机关的抓捕和查封理由提出了异议。在日前召开的一次关于河南洛阳君兰动画公司案例学术研讨会上,北京市两高律师事务所高级合伙人、著名律师庞红兵表示,非法吸收公众存款大多是虚构一些事实,但是君兰公司的项目在河南省文化厅进行了备案,并取得了政府有关部门的支持。

  北京大学法学博士、中国人民大学法学博士后、北京外国语大学法学院副院长王文华教授认为,君兰动画公司是在做一件于国于民于当地都有利和有意义的事,这对宣传中国形象很有帮助。从刑事政策角度考虑,保护当地经济,保护当地文化产业,做一些适当的法律限度内的从宽处理不是不可以。

  中国政法大学疑难证据问题研究中心执行主任吴丹红教授则表示,非法吸收公众存款是集资诈骗里的一种。君兰动画公司的“牡丹项目”所谓吸收公众存款,和电影公司搞众筹差不多,他们在前期投入制作电影的时候,因为经费不够,也有一些民间投资人通过签订一些众筹的条款,把资金投入进来,通过电影上映之后获得的票房收入来进行分成。

  其实,电影众筹这一概念,虽然业内早已在不断探索,但真正火起来则是在2015年7月10日《西游记之大圣归来》上映之后。值得关注的是,《大圣归来》电影片尾出品人一反常态,列出了109名小朋友的名字,因为他们的父母??89位众筹投资人合计投入了780万元。

  在短短一个多月的时间,《大圣归来》票房突破亿元,超过《功夫熊猫2》成为当时中国市场最卖座的动画电影。按照当初签订的投资协议,这意味着,89位众筹投资人可以获得约5000万元的回报,即带来400%的投资回报率。《大圣归来》的成功,让不少人看到了电影众筹的希望。

  但是,标杆的树立,也难掩近几年电影众筹发展的痛点??由于制作发行成本、票房和版权到底能卖多少等无法准确评估,使得电影众筹缺乏可靠的回报模式和风险评估机制。如果票房和版权售卖不佳,投资者出现亏损是大概率事件。最近发生的快鹿集团兑付危机,就是由于《叶问3》的假票房事件给引爆的。

  此外,即使是以众筹的方式,依然存在较大的法律风险。有法律界人士指出,众筹包括奖励众筹、权益众筹、股权众筹多种模式,在目前的法律环境下,股权众筹只能采取私募方式,并且不能逾越累计股东人数不能超过200人、不能公开发行、不能向陌生人公开众筹等多条红线。

  为了规避法律风险,电影《十万个冷笑话》活动发起人无法承诺现金回报,最后承诺的是赠送电影票之类的实物。但即便这样,如果有关部门进行深究的话,依然可以算做是承诺给予回报的利诱,如果该项目融资过程中符合非法集资的其他几个特性,同样可以按非法集资的罪名来追究有关责任人的刑责。

  那么,回到前述的君兰公司《牡丹》项目,即使放宽条件纳入到电影众筹的范畴,但700余名集资者等依然是远远越过了现行法律所规定的200名投资者的红线,加上当时项目的融资并没有在第三方平台上进行,如果真是要以非法集资进行严格处罚的话,无论聘请多么牛的律师,看来也很难有开脱的机会。

  “如果票房收益不行,还有一个后续债转股的协议,把他们的债权转为股权。”吴丹红表示,如果你不是因为资金最后崩盘了,或者当事人去掀起一些群体性事件的话,一般不会当做非法吸收公众存款罪来处理的。但是,君兰项目在整个危机的处理过程中,显然并没有那么幸运。

  为了防范可能出现的系统风险,去年股灾之后监管进一步加严,而众筹平台频频被爆出项目造假等问题,让越来越多的人丧失了对股权众筹的信任。在这种情况下,如何探索在确保优质项目能够获得投资的同时,又能有效地防范非法集资等违法行为,确实是摆在监管者面前一道不太容易解答的难题。

  必须强调的是,随着各种新情况的出现,我们的监管也必须与时俱进,对于新生事物要进行及时引导和监管。最后要达到的目标是,在推进民营企业发展和防范风险之间找到最佳的平衡点。而不是矫枉过正,因为怕承担风险,一刀切地对待出现的创新,这将给所有民营企业家不寒而栗的信号,这是非常可怕的。

  如何保障民企合法权益?

  无论是在处理吴英非法集资一案,还是在处理君兰动画涉嫌非法集资一案的过程中,警方对涉案财产的一些不当处理方式,均遭到了被告一方甚至是舆论的强烈质疑。这不得不引起我们的高度重视。

  2007年吴英被捕后,浙江东阳市公安机关曾在未经吴家同意的情况下,将吴英名下的本色概念酒店经营权、汽车、商铺,及其他租用房屋中易贬值且不宜保存的物品进行了公开拍卖。拍卖所得款项以及追回的赃款共计1800余万元。

  不过,吴英的父亲吴永正认为,公安机关不仅无权处置,而且使吴英的财产严重缩水。按照吴永正的说法,仅本色集团旗下的“本色概念酒店”吴英当初对其的直接投资就达到了8000万元,但最终以450万元的价格给拍卖了。

  而最让吴永正感到不满的是,对本色集团旗下两个仓库的货物的处理,当时他在接受采访时表示,“那两个仓库里面的货物,价值将近一个亿,在我们不知情的情况下被拍卖掉了,拍卖的金额和款项去向至今也没有公告,在之前的判决中也没有提及。”

  如果真如二审期间吴英自己的估算,其剩余资产距离3.8亿元仅差几百万元。那么,当时对于吴英的量刑和判决结果,则可能完全不太一样。

  而在河南洛阳君兰动画涉嫌非法集资一案中,查封设备和数据却出现了被盗,造成《牡丹》不能继续制作的巨大损失。这引发了债权人以及王拓开父亲王元君的强烈诉求。他们要求,洛阳市公安局尽快追回被盗的封存设备及电影数据,以利尽快开展电影制作和自救;严惩盗窃责任人;对南昌路公安局在君兰资产查封、丢失设备和电影数据立案侦查等方面存在严重失职、渎职及不作为的相关责任人进行处理追责;成立新的专案组,督办督查此案、限期破案。

  中国政法大学疑难证据问题研究中心执行主任吴丹红表示,对于非法吸收公众存款罪的所有案件,财产查封过程中不能去动,不能挪作他用,直到最后法院判了之后,这些财产才可以处置,进行拍卖,拍卖款最后要返给集资参与人。

  吴丹红强调,按照公安部涉案财产若干问题的规定,如果因保管不力或者其他过失导致财产丢失,应承担相应的赔偿责任;如果相关人员存在渎职行为,或故意造成财产灭失,还应追究他们的刑事责任。

  在批评极端个案的同时,我们也应看到,特别是中国经济进入新常态之后,国家有关部门并没有不作为,而是进一步加大了对民营企业的鼓励和保护力度。2014年12月24日,最高人民法院发布了《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》,要求各级人民法院充分发挥司法审判的职能作用,为非公有制经济健康发展提供有力司法保障。

  上述《意见》强调,对非公有制经济主体在生产、经营、融资活动中的创新性行为,要依法审慎对待,只要不违反法律和司法解释的规定,不得以违法论处;违反有关规定,但尚不符合犯罪构成条件的,不得以犯罪论处。在合同签订、履行过程中产生的争议,如无确实、充分的证据证明行为人有非法占有的目的,不得以合同诈骗罪论处。

  为切实保障非公有制主体的诉讼权利,《意见》要求,对于确已涉嫌犯罪的,依法慎重决定是否适用强制措施以及适用强制措施的种类,是否采取查封、扣押、冻结、处理涉案财物措施以及涉案财物的范围,最大限度减少对涉案非公有制经济主体正常生产经营活动的影响。

  在审判实践中,存在着大量的民间借贷纠纷案件往往都与非法吸收公共存款罪,还有集资诈骗罪等刑事案件交错。在这种情况之下,如何来协调处理刑事案件和民事案件是我们当前处理民间借贷纠纷中比较重要的一个问题。

  2015年8月6日,最高人民法院发布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。该司法解释规定,民间借贷超过年利率36%部分的利息应当被认定无效;企业为了生产经营的需要而相互拆借资金,司法应当予以保护。对于涉嫌非法集资犯罪的民间借贷案件,人民法院应当不予受理或者驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。对于与民间借贷案件虽有关联,但不是同一事实的犯罪,人民法院应当将犯罪线索材料移送侦查机关,但民间借贷案件仍然继续审理。

  2015年12月23日,最高人民法院院长周强在第八次全国法院民事商事审判工作会议上,首次提出了审理民事商事案件的六大原则,其中特别提到依法保护产权和坚持平等保护原则和依法保护产权原则,要求各级人民法院坚持不同市场主体法律地位平等、权利保护平等、发展机会平等的原则,依法保护产权,依法化解各类矛盾纠纷,依法保护产权,促进社会主义市场经济健康发展。

  2016年4月,最高人民法院发布了10起关于依法平等保护非公有制经济,促进非公有制经济健康发展民事商事典型案例。这些案例既有买卖、租赁、供用水、土地使用权出让等合同纠纷案件,也有股权出资、股权转让等股权纠纷案件和破产重整案件,体现了人民法院为非公有制经济健康发展提供有力司法保障。

  ……

  虽然近年来我国司法机关和有关部门采取了一系列措施,为非公有制经济健康发展提供有力司法保障,但是,在实际的执行过程中,有些方面显然与既定目标依然存在不小的差距。另外,在如何应对出现的新情况,做到保护民营企业与防控风险的平衡方面,依然还有很多工作亟待去做。

  此外,诚如有关评论所指出的,根治非法集资,从长远看,必须疏堵结合,既做好源头治理和综合治理,铲除非法集资毒瘤滋生的土壤,也要为百姓投资开辟更多渠道。应进一步鼓励商业银行创新服务,放宽理财产品的门槛限制,同时完善民间融资制度,使民间金融资本向实体经济有序流动。

  前行的过程可能会曲折,但我们依然充满信心:只要各界继续努力,相信终有一天,真正做实业的民营企业,在企业或项目融资的过程中,可以不再为是否会触碰非法集资的红线而烦恼。

(责任编辑:张功成 HN092)
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