何海锋：优化营商环境与银行法的未来

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　　何海锋：法学博士，北京市天同律师事务所顾问律师，中国法学会银行法学研究会理事，《银行家》杂志主持人。

　　在新中国成立70周年的历程中，银行业一直作为重要力量参与营商环境的塑造。当前，优化营商环境又是应对错综复杂的经济形势，防范化解风险，切实改善民生的一条必经之路。《优化营商环境条例》明年1月即将实施，打造法治化、国际化、便利化的营商环境，让各类市场主体更加活跃正在成为各项改革的重点工作。在这一大的背景下，未来的银行法有必要积极调整与应对。

　　一、获得信贷难题与银行的作用

　　优化营商环境是一项综合工程，我国官方的文件表述常常和“放管服”改革放在一起强调，在内容上主要包括减少准入限制、减少行政许可审批、解决企业融资难融资贵问题、保障外商投资企业公平待遇、减轻企业税费负担，保护合法产权等方面。而在影响力最大的世界银行营商环境评价体系下，营商环境则是由市场主体感知到的，涵盖企业全生命周期的，可以通过包括开办企业、办理施工许可证、获得电力、登记财产、获得信贷、保护中小投资者、纳税、跨境贸易、执行合同和办理破产等10个领域的数百个指标进行量化的客观结果。

　　值得注意的是，无论是我国的文件表述，还是世界银行的评价体系，都把企业融资和信贷的可获得性作为营商环境的重要方面。这是因为，企业在成长和发展过程中，获得金融支持的重要性不言而喻，融资难已经成为制约企业发展的主要原因。2019年10月，世界银行发布了2018-2019年度营商环境全球排名。在总体排名方面，我国从上一年的第46名大幅提升到了第31名；在细分的10个一级指标排名上绝大多数也有显著的进步，但其中“获得信贷”的指标，却由第73名下降到了第80名，这是继去年从第68名下降到第73名之后的又一次下降。这一结果客观地反映出了我国企业获得信贷融资的难度，与我国企业的主观感受和官方文件的描述是基本一致的。

　　面对获得信贷难题，从提升营商环境排名的角度，当然可以在适应评价规则的前提下，通过宣讲法律政策，帮助受访者更加准确地理解和作答来有效提高评分。国内有很多专家正在努力做这一工作，成效也很显著。但排名本身并不是目的，目的在于如何真正让企业获得信贷融资的便利。要达到这一目的，银行是关键的一环。

　　总的来看，无论是在什么国家，在企业获得的社会融资中，来自银行的融资都占有相当大的比重。特别是在以间接融资为主的国家，银行更发挥着举足经重的作用。我国就是典型的以间接金融为主的国家。虽然统计口径各异，但银行融资在整个社会融资中的绝对优势地位是十分显而易见的。2018年我国社会融资规模存量为200.75万亿元，其中对实体经济发放的人民币贷款余额占同期社会融资规模存量的67.1%，而企业债券余额占比为10%，非金融企业境内股票余额占比为3.5%；在社会融资中占主导地位的贷款主要来自银行。另一组数据是，截至2018年12月底，中国银行业金融机构数量是4588家，境内总资产261.4万亿元；相比之下，证券公司的数量是131家，总资产为6.26万亿元。可以说，在目前我国的金融结构下，银行对于企业获得信贷融资有着决定性的影响，并进而影响着营商环境。

　　二、银行法如何影响营商环境

　　银行提供什么样的金融服务和怎样提供金融服务，对于营商环境的影响是显著而直接的，而这从根本上来说是由一国的银行制度体系决定的。银行的制度体系，包括法律、行政法规、部门规章、自律性规范以及其他规范性文件在内的调整银行机构和银行行为的规范体系，其中最核心的是银行法，在我国指的就是《中华人民共和国商业银行法》。银行法构建了银行的设立与组织、风险管理、企业治理、退出处置、监督管理和法律责任等基本框架，规定了负债业务、资产业务、中间业务、支付结算业务等业务的基本规则，是本国范围内银行业机构和行为的基本遵循，也是其他银行规范性文件和银行监管的基本依据。银行法决定了银行的性质和特点，也决定了信贷金融的基本规则。可以说，有什么样的银行法，就有什么样的银行；有什么样的银行，就有什么样的信贷金融服务，并最终影响了营商环境的品质。

　　我国的《商业银行法》颁布于1995年，中间经历过两次小的修改，其中2003年的修改为银行的综合经营预留了“但国家另有规定的除外”的空间，2015年的修改删除了存贷比的限制，将存贷比由法定监管指标转为流动性监测指标。这两次修改都回应了当时的迫切需求，但都停留在技术性的小修小补层面，对于银行法整体的影响并不大。24年前，我国整体上处于从计划经济到市场经济的转型期，银行法也带有很深的时代烙印，最典型的是按照所有制和城乡差异划分银行类型。彼时我国的银行业以国有大行为主体，股份制银行还只是点缀，民营银行更是没有任何存在空间。今天，中国市场经济已经高度繁荣，金融创新高度发达，银行业的外部环境和内部结构都已经发生了巨大的变化，但这部银行业的基本法律却“涛声依旧”，与各类营商主体的需求还存在较大的差距，最突出的问题有两方面。

　　一方面，现行银行法已经不能覆盖全部银行业金融机构和业务，部分机构和业务处于“无法可依”的尴尬境地。与1995年国有大行一统天下不同，目前我国的银行业，多元化的趋势越来越明显。官方数据显示，4588家银行业金融机构中，除了商业银行外，还有村镇银行、农村合作银行、农村信用社、农村资金互助社、消费金融公司、开发性金融机构、政策性银行、住房储蓄银行、民营银行、金融租赁公司、企业集团财务公司、汽车金融公司等其他金融机构。这里的大部分机构，实质上都从事着银行业务，但在作为银行业基本法的《商业银行法》上却找不到依据。同时，银行的存款、贷款和支付清算三块传统业务近年来发生了翻天覆地的变化，存款理财化、贷款投行化、支付清算网络化是大势所趋；2003年撕开的一道银行综合经营的口子已经成了气候——在业务上，通过出台的部门规章，银行已经实质上获得了资产管理、资产证券化、投资银行、个人理财、保险和基金销售等业务；在机构上，无论是通过银行内部的业务分类和交叉营销，还是通过设立独立的非银子公司展业，不少银行已经实质上成为金融控股公司；但这些在银行法上也找不到依据。“无法可依”的结果，是这类金融机构的法律地位没有保证（其中以民营银行为代表），同时又可能产生“监管套利”的问题，最终为此买单的是企业——企业需要承担因政策不稳定带来的摩擦成本和监管套利而产生的通道成本。

　　另一方面，现行银行法仍带有计划经济痕迹，商业银行背负了很多独立市场主体本不应当负担的内容。比如，《商业银行法》第31条规定:“商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限，确定存款利率，并予以公告。”第33条规定，“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”第34条规定，“商业银行根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策指导下开展贷款业务。”利率限制、刚性兑付和目的管控，与商业银行自主经营、自负盈亏的本质是相违背的。商业银行既要按照限定的利率和引导的产业方向投放信贷，又要保证兑付本息，将导致商业银行的决策懈怠，带来信贷市场的预期一致，不利于分散风险。但是，由于长期以来我国银行业以国有银行为主体，银行信用等同于国家和政府信用，商业银行的外部定位和自身定位一直含糊不清。这既容易让银行扭曲市场行为，又容易出现道德风险，最终为此买单的还是企业——商业银行在信贷上本能地依赖担保品，更愿意投向国有企业和大企业，支持民营企业和中小企业的动力根本不足。

　　三、以优化营商环境的名义修改银行法

　　在世界银行的评估体系下，“获得信贷”指标由“合法权利力度指数”“信贷信息深度指数”“信贷登记机构覆盖率”和“信用机构覆盖率”四个技术性的指标组成，主要关注动产担保的可行性和信贷信息的披露两大方面问题，与物权法和担保法关系密切。但从这一指标的设计上可以看出，更深层次其实是贷款人的权利保障问题。只有贷款人的权利有保障，信贷才更可持续。而对于银行信贷的权利保障而言，物权法和担保法固然重要，银行法其实更是安身立命之本，修改银行法应该成为优化营商环境的题中之义。

　　根据2018年发布的十三届全国人大立法规划，《商业银行法》修改已经列入第二类项目，属于需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案。在优化营商环境的大背景下修改银行法，应当把握好三个方向。首先，商业银行法修改的意义并不局限在银行和银行业，而是通过“获得信贷”的关键指标传导到整体营商环境的优化，因此必须结合“放管服”改革、减轻企业税费负担、保护合法产权等整体考虑，综合施策。第二，应当将“银行法”升级为“银行业法”，改“机构监管”为“行为监管”，明确不同业务的资格条件和权利义务，解决金融机构和信贷融资行为“无法可依”和监管套利的问题，也为未来的金融创新预留出口。第三，平衡好政府与市场的关系，划清国家信用与银行的商业信用，遵循金融规律，对于不关系整体金融利益的问题，应当尊重银行的意思自治和主动创新，交由民商法的规则调整，激发银行的活力，增加信贷的供给。

　　（本文刊载于《金融时报》2019年11月4日理论版）

　　专栏主持人：何海锋，法学博士，北京市天同律师事务所顾问律师，中国法学会银行法学研究会理事。

　　专栏介绍：当前我国银行业发展日新月异，商业银行从单一存贷款业务走向混合经营和网络经营，各种新兴银行业态不断出现，开放银行方兴未艾，银行监管的理念、框架和方式也在调整升级，《商业银行法》《银行业监督管理法》等法律修订和完善势在必行。在此背景下，银行家杂志推出《银行法研究专栏》，分享最新最重要的银行法研究成果，为银行法的修订完善以及实施落地提供参考，敬请关注。

　　专栏投稿：hehaifeng@tiantonglaw.com

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