陈胜：从“丰业银行传票”洞见美国长臂管辖 | 银行法研究专栏第59期

　　陈胜，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人、复旦大学应用经济学博士后

　　近日，哥伦比亚特区巡回上诉法院维持了对三家大型中资银行的罚款，裁定三家银行蔑视法庭。该案原判背景为三家银行拒绝遵守美国发出的关于配合调查朝鲜违反制裁的传票，即拒绝提供任何与调查相关的材料，视为蔑视法庭，被美国法院裁以每日5万美元的罚款。现中资银行上诉，却以失败告终，可见美国长臂管辖问题愈发蔓延。诚然，应对长臂管辖，并非无计可施，以下将对美国长臂管辖的历史、判例及应对展开探析。

　　一

　　长臂管辖的概念来源与解析

　　随着国际业务的发展及海外机构的拓展，中国银行业金融机构可能随时面临美国长臂管辖的冲击。如果中资银行在美机构收到传票，昭示着美国长臂管辖的开始。美国向中资银行发出传票也并非“随心所欲”，总有相应的规则可循，美国法院不能传唤一家仅在中国运营的银行。但是如果中资银行在美国至少有一家分支机构，则该中资银行必然受美国法律约束。根据美国法律，无论接收人是个人或公司，都有回应联邦大陪审团传票的义务。如果传唤要求提供不在美国境内而在中国的记录，银行也必须遵守，类似要求最能体现美国长臂管辖的本质，提出该要求传票的亦被称为“丰业银行传票”。

　　“丰业银行传票”来源于美国向丰业银行行使长臂管辖权的案件。丰业银行是一家加拿大银行，在全世界有众多分支机构。美国在调查毒品和洗钱犯罪时，丰业银行的迈阿密分行收到传票,被要求提供三名在加勒比国家拥有账户的客户记录。丰业银行拒绝服从，声称美国法律和国内法律冲突，但美国强制命令丰业银行遵守传票，令人遗憾的是，丰业银行忽视了法院的命令，美国法院最终认为丰业银行“蔑视法庭”，处以巨额罚款，丰业银行最终仍然屈服于美国传票提出的要求。

　　该传票背后的法律基础为“911”事件后美国颁布的《爱国者法案》，该法案以建立全球金融反恐和反洗钱监管架构为目的，法案第317条确立了“对外国洗钱者行使长臂司法管辖权”的规则。其他国家在面对该规则时大多束手无策：任何经营国际业务的银行，都离不开美元和负责美元清算的美资金融机构，若不配合执行美国的反恐和反洗钱措施，这些银行将面临被美国金融系统一刀切断的风险，导致其诸多国际业务的停滞和客户的流失。除了对银行业务产生影响，美国向中资银行发出传票的行为也可能会引发其它风险:

　　1、作为外交问题,它侵犯了中国的主权和两国之间的礼让原则

　　2、传票不可执行,因为它违反了中国法律，如《中华人民共和国刑事司法协助法》以及散见于各相关法律中的银行保密要求。

　　如果中资银行由于一些内部原因疏于应诉，有可能会被美国法院视为“蔑视法庭”，带来相应经济惩罚和监禁的后果。

　　当前对长臂管辖的理解通常在域外司法管辖的范畴内。类似美国证监会这样的行政机构有时也会将权利的触角延伸到其它国家，但行政机关的行为与司法范畴内的长臂管辖应予以区分。一家美资银行来华设立合资银行时，根据中国监管规则及中美双边监管机构的规定，本应当由美国的监管机构向中方提供这家美资银行机构的情况，但美国监管机构却以强制方式要求中国监管机构提交这家中资银行的具体情况。而在另一个案件中，美国SEC以违反《美国证券交易法案》和《萨班斯-奥克斯利法案》为由对德勤华永会计师事务所等5家中国境内会计师事务所提起诉讼，因该5家事务所拒绝提供涉嫌财务欺诈的9家在美上市中国概念公司的审计工作底稿，但根据中国有关规定，会计师事务所不得违反有关规定擅自向境外提供审计档案和其他文件，否则将被追究法律责任；境外监管机构履行法定职责需要相关应通过与中方监管机构的监管合作机制协商解决。SEC放弃通过监管合作机制的渠道获取协查信息，通过法院强行推行“长臂管辖”明显无益于解决目前存在的问题。

　　美国证监会SEC所谓的“长臂管辖”实则是强制域外执法，即SEC无视双边监管协定，不与中国相关监管部门沟通就直接对中国内的监管对象依据美国的法律执法，或者向美国法院提起诉讼，再由美国法院在司法上进行长臂管辖。

　　二

　　美国“长臂管辖”的管辖权问题

　　早在2008年GUCCI America, Inc. v. Weixing Li一案中，某中资银行纽约分行在一起假冒手袋案中被要求提交中国境内的相关文件; 2010年古驰（Gucci）、巴黎世家（Balenciaga）、圣罗兰（Yves Saint Laurent）和葆蝶家（Bottega Veneta）等奢侈品对一些中国国内制假售假者提起商标侵权诉讼，该行于2010年和2011年先后两次收到法院传票，被要求提供被告即造假者在该行的所有文件，包括存放在中国境内的相关文件。该行自2015年12月8日起被处以每日5万美元的罚款。该行最终提交了来自中国境内的7000多页相关文件。2016年8月8日，另一家中资银行纽约分行因离岸客户将电信欺诈犯罪所得汇入其中国境内总行账户，被美国法院罚没其开设在纽约分行银行同业往来账户中的相应资金。

　　尽管本次三家中资银行被要求提供的记录看似与美国没有任何联系，却依然无法阻止美国适用《爱国者法案》进行长臂管辖。美国的长臂管辖已超越《联邦民事诉讼规则》的规定，首次因国际制裁进行长臂管辖。美国要求外国第三人提供文件，其管辖权基础为美国联邦及各州订立的适用于外国被告的长臂管辖法。《联邦民事诉讼规则》规定美国对外国被告的管辖权依据分为一般属人管辖与特别属人管辖。抗辩一般属人管辖的胜诉率较高；而在特别属人管辖的范围内，可能的抗辩仅为争议与外国公司在美国的活动没有实质联系，抗辩胜诉率较低。

　　长臂管辖为域外管辖的其中一种情形，而域外管辖的范围是十分广泛的，美国法下的域外管辖可以以属地原则、属人原则、保护原则和普遍原则为依据，以属人原则为依据的情形又可以分为一般属人管辖和特殊属人管辖，长臂管辖则是典型的特殊属人管辖。属人管辖一般基于在域外的行为人具有本国国籍而行使管辖权，该种情形通常被学者概括为 “积极国籍”。属人管辖还有一种具有争议的情形被学者概括为“消极国籍”，这种情形下美国基于本国国民是受害者而行使管辖权，Daimler案中，美国法院并未依据“消极国籍”行使管辖权，但是联合国国际法院认为各国已基本承认“消极国籍”作为管辖权依据。针对“消极国籍”，许多学者进行过深入研究，然而该类研究应当区分于对长臂管辖的研究。长臂管辖中，美国法院对起诉时与管辖区域有联系的非居民被告行使管辖权，可以将长臂管辖视为属人原则的特殊运用。以（Gucci Am., Inc. v. Li）案为例，如果权利人在中国境内与中资银行因人民币贷款合同产生争议，美国法院则不会受理该案，因为在这种情况下，中资银行在纽约开设代理行与所诉行为没有关联性。非居民被告与管辖区域的联系与所诉行为有一定的关联性时，长臂管辖权才得以行使。

　　三

　　美国是否遵循国际礼让原则放弃披露要求

　　在确定美国对外国被告或第三人拥有管辖权之后，美国法院则会依据国际礼让分析决定是否采取强制方式要求外国银行披露信息。国际礼让分析包含几大分析标准：“信息对诉讼的意义；请求披露信息的具体程度；信息是否在美国产生；是否有获取信息的其他途径；不遵守披露命令对美国利益的损害程度，遵守披露命令对信息所在国的损害程度；对被请求人造成的困难的程度和性质；当事人国籍；拒绝披露的当事人的善意或恶意。”

　　在个案中，美国法院根据几大因素裁量的结果往往有所不同。“信息对诉讼的意义”与“请求披露信息的具体程度”通常在国际礼让分析中起重要作用，此时体现的是美国审判制度和外国银行保密法间的利益冲突，“信息是否在美国产生”则通常不被法院作为重点考虑。关于“是否有获取信息的其他途径”这一因素，显然美国还可通过《海牙取证公约》向中国请求调取证据。在个案审判中，法院的结论也有所不同，Gucci America, Inc. v. Weixing Li案中法官认为《海牙取证公约》取证效率低，适用于该案的取证并不合适。而在美国某奢侈品公司涉嫌商标侵权一案中，法院则认为《海牙取证公约》是具有可行性的取证途径。

　　案例1：美国某奢侈品公司涉嫌商标侵权案

　　商标侵权诉讼原告某奢侈品珠宝制造商获得对假货制造商及生产商的损害赔偿判决，奢侈品珠宝制造商请求被告开户银行提供其在中国的银行开户及交易信息，并冻结其在中国的资产。法院根据礼让，驳回了原告上述请求。原告上诉，上诉法院认为银行作为诉讼第三人如提供被告在中国的银行开户及交易信息，根据中国法律会承担相应法律责任。此外，原告也不能证明《海牙取证公约》途径无效，因此上诉法院维持原判。

　　判决内容如下：中国保护银行客户隐私和鼓励客户采用银行系统的利益比美国保护商标的利益更加重要，银行如果违反中国法提交文件可能面临民事和刑事责任，有银行在第三人在取款机安装设备导致客户信息泄露案件中被判决承担责任（政府部门可以要求银行公开客户信息，客户可以放弃保密特权，不具有说服力，只是在极端例外的情况下）；银行不是诉讼当事人；没有证据表明银行有恶意，该行的纽约分支机构在收到传票后及时向总行进行了传达，并提出协助起草《海牙取证公约》要求的请求书。某中资银行援引的禁止银行披露客户信息的中国法律包括《宪法》、《商业银行法》、《刑法》、《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》、《储蓄管理条例》。

　　“不遵守披露命令对美国利益的损害程度，遵守披露命令对信息所在国的损害程度”则一般是法院进行分析的决定性因素，体现了利益平衡原则，贯穿于各大国际礼让分析因素之中。在避税、反恐、毒品犯罪、政府部门提起的反垄断、证券欺诈诉讼中，体现得较多的是美国的国家利益，此时，法院通常认为美国国家利益优先于外国银行保密法所保护的利益，在私人提起的反垄断、证券欺诈诉讼中，外国银行保密法的利益则通常优先。

　　一旦诉讼内容涉及反恐利益，其他几大国际礼让因素的分析便不再重要，反恐被美国视为最高利益，美国法院通常认为这种情况下需要突破外国保密法的利益。

　　此外，再看美国法院对中资银行实施长臂管辖的知识产权诉讼，如果我国当事人侵犯美国权利人知识产权，美国法院在该情况下可能要求中资银行向其提供被告在该银行的信息资料及财产状况，要求冻结或移交该被告的财产。知识产权领域中不同的分支类型，其相应情况通常有所不同，版权侵权诉讼中债权人起诉债务人的开户银行，法院认为保证民事判决执行的利益大于中国的利益。商标侵权诉讼中债权人申请披露债务人的银行信息，法院则认为中国的银行保密法的利益比美国保护的商标利益更加重要。

　　案例2：Milliken & Co. v. Bank of xxx, 758 F.Supp.2d 238 (2010)

　　被告不执行侵犯版权的损害赔偿判决，原告起诉被告的开户银行。银行未对原告的披露请求做出回应，之后银行请求法院发布保护令，理由是没有义务对非根据《海牙取证公约》的请求做出回应。法院驳回银行请求，认为除了信息在中国，其他因素都支持要求银行披露：信息对诉讼非常关键；债权人的请求严格限定范围；《海牙取证公约》不能等同于美国法院命令的取证途径；国家利益分析支持适用《联邦民事诉讼程序》；美国的利益是保证民事判决得到执行，中国的利益是执行其银行保密法，美国的利益大于中国的利益。上述因素支持强制披露。银行未证明如果遵守取证命令可能导致困难，未证明某中资银行因披露信息被惩罚，即使银行援引《民事诉讼法》《商业银行法》《刑法》禁止披露银行信息的规定；银行未善意采取行动，银行多次不回应披露请求，构成恶意。

　　四

　　美国长臂管辖带来的法律冲突问题

　　倘若美国不以强制手段调取证据，则应遵守相应国际公约或国家间协定。早在1998年，为落实《中美联合声明》，两国成立了中美法律交流合作联合法律联络小组和执法合作联合联络小组，通过联络小组和各分工作组定期会晤和磋商的方式来研讨、解决和协调相关的问题。为进一步加强两国之间法律交流与合作，中美两国又于2000年签署了《中美刑事司法协助协定》，该协定约定双方应在与刑事案件有关的侦查、起诉和诉讼方面相互提供协助，并约定了提出司法协助请求的相应内容和形式，协定第九条还专门约定了被请求方调取证据的相关事宜。根据该协定第三条第三款，当执行请求将会损害被请求方的主权、安全、公共秩序、重大公共政策或其他根本利益时，被申请方中央机关可拒绝提供协助。美国以强制手段要求中国提供属于域外取证范畴的证据，无视《中美刑事司法协助协定》，有违该协定确立的两国之间平等友好合作的精神。此外，美国法院还可适用《海牙取证公约》，即1970年3月18日海牙国际私法会议上各国签订的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。该公约生效于1972年10月7日，美国和中国均为缔约国。《关于从国外调取民事或商事证据的公约》规定在民事或商事案件中，每一缔约国的司法机关可以根据该国的法律规定，通过请求书的方式，请求另一缔约国主管机关调取证据。若选择适用《海牙取证公约》，则必须先向拟调取证据的国家递交请求书才能调取证据。

　　中国法律禁止商业银行根据外国法院的指令跨境提供客户信息。严格保护客户信息对中国金融业的发展现状有着重大意义，有利于培养客户对于中资银行体系的信任。中美两国已经在中美战略与经济对话中取得了在跨境执法行动中采用双边机制的共识，美国通过传票强制调取中国境内客户账户信息的做法严重违反了《海牙取证公约》《中美刑事司法协助协定》，以及中美执法合作联合联络小组的工作宗旨。中国银行业面对美国长臂管辖法的冲击，应当反求诸己，寻求相应对策。

　　五

　　美国“长臂管辖”的相应对策

　　针对美国长臂管辖对于中国银行业的影响，中资银行应当做好事前预防、事中协调的工作，积极寻找对策。如下建议可供中资银行参考：

　　事前应对措施：首先，建议中资银行持续关注美国法律制度和监管规则的变化以及中美国际公约的缔结情况。银行可以相关判例和公约作为对长臂管辖的抗辩基础。中资银行应同时加强与当地司法机关、监管机构及其他相关组织机构的联系，建立与各方的良好合作关系。银行也可视情况与客户通过服务协议约定放弃保密特权。

　　其次，中资银行应当尽到相应的反洗钱及反恐怖融资义务，了解客户的所有权结构、董事会与高层管理的组成信息、审查客户资金来源的真实性与合法性，及时监控客户资金的来源与去向，防范于未然。银行应建立基于风险的客户尽职调查体系,履行验证客户身份、识别客户风险的义务并附加尽职调查等程序，加强对高风险客户的调查，及时维护、更新客户记录。可以建立一套基于风险的系统，通过系统来监控客户的资金活动，履行内部程序，报告可疑活动并及时向有关部门反映情况。适当组织员工培训，贯彻必须遵守的银行内部规则与程序，向员工普及反洗钱和反恐怖融资相关法律规定，明确相应的法律及行政责任；尤其应重视对与客户直接接触的一线员工的培训，在当前国际环境下慎重与美国制裁国家展开合作，对已经合作的客户展开重点监控。

　　第三，中资银行在面对美国长臂管辖时应当与中国政府部门如司法部以及金融监管部门进行及时沟通，以本国利益出发，共同对抗外国的长臂管辖。此外，中国应当加强涉外律师人才培养，在中资机构受到外国政府调查时能够提供跨境法律服务，同时加强银行业与其他金融机构在境外的合规管理体系建设，便于获取外国法庭的信任。

　　事中应对措施：首先，即使有关诉讼及调查事件发生，中资银行也应当坚定维护客户合法利益，多与国内有关部门沟通，取得指导与支持，并做好上市公司的信息披露。中资银行收到传票时，建议积极应对，如果不打算遵守 ，就应当用相应的法律主张申请撤销，银行做出反应的时间很短，通常只有10天！中资银行可以引用2000年的《中美刑事司法协助协定》作为回应机制，同时宣称遵守会导致遭受中国政府的罚款和处罚。如果经过谈判，法院仍然强迫当事人遵守，中资银行必须遵守法院的命令，否则应当上诉，若两种措施都不采取，可能导致中资银行被判“蔑视法庭”，蔑视法庭调查可能最终导致银行被美国金融系统永久隔离。

　　在某奢侈品公司涉嫌商标侵权一案中，中资银行的纽约分行向国内传达了美国传票，并提出协助起草《海牙取证公约》请求书。中资银行援引了《宪法》《商业银行法》《刑法、《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》《储蓄管理条例》等中国法依据证明银行被禁止披露客户信息，从而被认定为善意。

　　其次，针对在美跨国企业起诉中国居民或公司侵犯知识产权并要求中资银行提供相关信息的，中资银行可以考虑对该企业提起侵害中国司法主权以及中资银行合法权利之诉，向该企业施压，反客为主；要求美国适用《海牙取证公约》，强调不披露信息对美国诉讼影响不大等理由并尽量提供相应配合。

　　六

　　总结

　　在风云变幻的国际局势中，中资金融机构应当与金融监管机构及其他政府部门积极配合，联合预防并对抗外国对中国的长臂管辖，不应仅仅依赖国际礼让原则或国内法律的保护；金融监管机构应当不断完善跨境监管合作制度，签署双边或多边监管协作备忘录；金融机构尤其更应当加强自身风险合规管控，综合运用各种对策，将损失降到最低。

　　专栏主持人：何海锋，法学博士，北京市天同律师事务所顾问律师，中国法学会银行法学研究会理事。

　　专栏介绍：当前我国银行业发展日新月异，商业银行从单一存贷款业务走向混合经营和网络经营，各种新兴银行业态不断出现，开放银行方兴未艾，银行监管的理念、框架和方式也在调整升级，《商业银行法》《银行业监督管理法》等法律修订和完善势在必行。在此背景下，银行家杂志推出《银行法研究专栏》，分享最新最重要的银行法研究成果，为银行法的修订完善以及实施落地提供参考，敬请关注。

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