国际视野下的虚拟资产反洗钱监管

文/李伟  中央财经大学法学院副院长、副教授

本文载于《中国银行业》杂志2021年第10期

导语：国际结算银行（BIS）将目前国际上对虚拟资产的监管措施总结划分为四类：一是将经营虚拟货币的实体纳入规制范围并予以限制；二是采取立法或监管措施；三是公开声明警告用户防范与虚拟货币有关的风险；四是监控和研究虚拟货币发展。虚拟资产管理商和交易商在不同国家受到不同程度的监管，由此容易形成监管真空和监管漏洞，监管松懈地区的虚拟资产洗钱风险极有可能向其他地区蔓延扩散。

金融科技的变革使得虚拟资产日益引发普遍关注。反洗钱金融行动特别工作组(FATF)近年来相继更新了《FATF建议》第15条及术语表部分，发布了《基于风险的虚拟货币方法指南》（以下简称《VC指南》）《虚拟资产与虚拟资产服务提供商风险为本的方法指南》（以下简称《VA与VASPs指南》）等文件，对如何运用风险为本的方法开展虚拟资产反洗钱工作进行了较为系统的探讨。

虚拟资产蕴含着巨大的洗钱风险

国际上对虚拟资产的认识日趋深化，先后出现了“虚拟货币”“数字货币”“加密货币”“加密资产”“虚拟资产”等不同的称谓。欧洲中央银行（ECB）2012年发布《虚拟货币体制》的研究报告，将线上“虚拟货币”定义为“一种不受监管的数字货币，通常由其开发者发行和控制，为特定虚拟社区的成员使用和接受”。2014年6月，反洗钱金融行动特别工作组（FATF）发布《虚拟货币：关键定义和潜在的AML/CFT风险》，指出“虚拟货币”是“一种可以以电子数据形式交易，具有交易媒介和(或)计价单位及(或)价值存储功能，但在任何法域不具有法定货币地位的数字形式价值”。2014年7月，欧洲银行业管理局（EBA）在《对虚拟货币的看法》的报告中将“虚拟货币”定义为：“虚拟货币是价值的数字表现形式，既非央行或公共当局发行，也不与法定货币挂钩，但因被自然人或法人接受，可作为支付手段，也可以电子形式转移、存储或交易。”显然，虚拟货币的内涵已经扩大，去中心化的加密货币被纳入考虑范畴。

2015年12月，ECB发布第二份报告《虚拟货币体系的进一步分析》，将虚拟货币重新定义为“一种价值的数字表现形式，在某些情况下可作为货币的替代物，但目前不是完整意义和法律层面上的货币”。相比2012年，现有定义去掉了“不受监管”“货币”的字眼，改用“价值的数字表现形式”进行定性，这体现了决策者审慎的态度。2018年3月，G20财政部长和中央银行行长会议将加密货币定义为资产而非货币。2018年10月，FATF对其建议15进行了修改，并在术语表中增加了“虚拟资产”（VA）和“虚拟资产服务提供商”（VASP）两个新定义。之所以采用这一术语，FATF解释到，“虚拟资产”作为反洗钱和反恐怖融资要求的基础，该术语既涵盖G20称之为“加密资产”的技术，又涵盖一些国家法律称之为虚拟货币的技术，有助于确保修订后的《FATF建议》对不同技术保持中立，并能适应未来的发展。至此，“虚拟资产”正式成为一个国际化术语。2019年6月，FATF发布了建议15的释义以及与该条文相配套的《VC指南》和《VA与VASPs指南》。

值得关注的是，虚拟资产蕴含着巨大的洗钱风险，可分为内在风险与外部风险，内在的洗钱风险与其特点有关，外部的洗钱风险则来自于交易环境。2020年9月，FATF发布了《虚拟资产洗钱和恐怖主义融资的红旗指标》。

虚拟资产内在洗钱风险。一是匿名性。虚拟资产大多存在于网络区块链之中，加密资产的账户为匿名账户，账户信息以加密的数字代码进行标识。虚拟资产在不同地址间转移时，除了交易地址信息外，很难将一个地址与其他地址相联系，也很难将代码与其背后的人的特性相关联。这便是洗钱犯罪分子和恐怖融资者青睐虚拟资产的最主要原因。二是快速流动性。虚拟资产可以在网络世界或虚拟交易平台的不同账户间任意进行转移，也可以随时随地用于支付或购买服务，这种转移和支付通常在很短的时间内便可完成，因此，监控和冻结洗钱资金将变得更加复杂、困难。三是可兑换性。在部分国家和地区，虚拟资产在现实世界中可与法定货币相互兑换，比如，通过各种支付方式将资金从虚拟资产网络系统中转入或转出，包括现金、资金汇付企业、新支付方式、银行电汇、信用卡等。四是交易不可撤销性。很多正式注册的电子货币系统在交易发生争执时可以为顾客提供撤销转账的功能。虚拟资产则欠缺这一功能。所有通过虚拟资产市场进行的转账支付都不可撤销或逆转，这给虚拟犯罪资产的追查和追回造成困扰。五是服务的分割性与跨国性。虚拟资产在全球快速流动，其跨境转移通常依赖分布在多个国家的金融基础设施来完成，而虚拟资产系统的组成部分可能处于某个反洗钱法律机制薄弱的法域，这使得许多犯罪分子积极寻找这些国家或地区实施洗钱违法犯罪活动。

虚拟资产外部洗钱风险。虚拟资产的外部洗钱风险主要来自交易平台。交易平台指的是提供虚拟资产的存取、兑换、转账、支付、清算、交易等各类中介服务的机构。随着虚拟资产使用范围的扩大，交易平台的洗钱风险日益凸显：一是交易平台反洗钱预防措施尚不健全。许多交易平台并没有严格的准入机制，虚拟资产账户的注册、登记及审核程序十分简单，因此很容易被洗钱分子借助虚假身份混入。此外，交易记录保存、大额交易报告制度也未能严格执行，这无疑使得虚拟资产洗钱风险增大。

二是交易平台科技含量不足，存在巨大的安全隐患。从国际范围来看，由于虚拟资产交易平台存在安全漏洞、计算机病毒入侵、黑客攻击等不稳定因素，一旦遭受网络攻击，被洗钱分子用来实施洗钱。2014年“门头沟黑客盗币事件”正是由于黑客入侵，导致Mt.Gox公司损失惨重，最终宣告破产。盗取的账户之一被追踪到俄罗斯人Alexander Vinnik，2017年7月，美国指控其使用BTC-e交易所进行违法犯罪活动，其中一项罪名便是洗钱。

三是世界各国监管态度存在差异，较易形成监管真空。国际结算银行（BIS）将目前国际上对虚拟资产的监管措施总结划分为四类：一是将经营虚拟货币的实体纳入规制范围并予以限制；二是采取立法或监管措施；三是公开声明警告用户防范与虚拟货币有关的风险；四是监控和研究虚拟货币发展。当前，虚拟资产管理商和交易商在不同国家受到不同程度的监管，由此容易形成监管真空和监管漏洞，监管松懈地区的虚拟资产洗钱风险极有可能向其他地区蔓延扩散。

虚拟资产反洗钱监管体系的构建

虚拟资产反洗钱监管的客体即虚拟资产活动。根据《VA与VASPs指南》第33条，虚拟资产活动的类别主要有：（1）虚拟资产与法定货币之间的交换；（2）一种或者多种形式的虚拟资产之间的交换；（3）虚拟资产的转移；（4）对虚拟资产以及能够控制虚拟资产的工具进行保管或管理；（5）参与并提供与发行人要约和(或)出售虚拟资产有关的金融服务。此外，根据第38条，其他一些虚拟资产服务或商业模式也可能构成交易或转让活动，主要有：（1）虚拟资产托管服务，包括涉及智能合同技术的服务；（2）为自然人或法人客户发行和交易虚拟资产提供便利的经纪服务；（3）为买家和卖家汇集订单，尤其能够帮用户找到交易对手、发现价格和贸易、通过使用匹配引擎来匹配用户买卖订单的订单簿交换服务；（4）允许用户购买虚拟资产投资组合以及使用更复杂的交易技术的先进交易服务，如保证金交易或基于算法的交易服务。

FATF框架下的反洗钱监管对象涵盖三类，分别是：国家、金融机构（FIS）、特定非金融行业和职业（DNFBP）。其中，根据《FATF建议》的术语表，特定非金融行业和职业包括：赌场，不动产中介，贵金属交易商，宝石交易商，律师、公证员、其他独立的法律从业者和会计师，信托公司，作为一种业务向第三方提供特定服务的服务提供商（个人或企业）。而新近出现的虚拟资产服务提供商（VASP）则被归入特定非金融行业和职业之列。

《VA与VASPs指南》还解释了FATF有关虚拟资产和虚拟资产服务提供商的建议如何适用于国家。

虚拟资产适用当前与反洗钱相关的法律和制度。为防止在洗钱、恐怖融资和扩大融资中滥用虚拟资产并且针对涉及虚拟资产的所有犯罪收益采取行动，各国尤其应该明晰以下内容：洗钱罪应拓展到任何财产类型，各国应将其适用的洗钱犯罪措施扩展至涉及虚拟资产的犯罪收益；没收和临时措施、冻结措施、经济制裁等均适用于虚拟资产；各国也应该保持统计主管机关冻结、查获、没收的虚拟资产有关数据，不管是如何依据其财产法对虚拟资产加以分类的；各国应同样对未能遵守其反洗钱反恐怖融资（AML/CFT）要求的VASPs或者其董事、高管人员实施一系列有效的、适当的和劝诫性的民事、行政或刑事性制裁。

实施许可或登记制度，有效地实施监管。应指定一个或多个负责颁发执照或注册VASPs的机构。管理机制包括在公共登记册、商业登记册或任何同等的公司或法人登记册上登记；获得公证人或其他公职人员的认可；制定公司章程或者实行公司章程的备案，等等。申请中的VASP须符合有关当局制订的执照及注册的准则，当局应对已领执照或已登记的VASPs施加这种条件，以便能够有效地实施监管。主管当局应采取必要的法律或管制措施，防止罪犯或其同伙持有或成为VASP的控制权益或管理职能的实益拥有人。各国应该采取行动来识别那些没有执照或登记而开展虚拟资产活动的自然人或法人，并予以适当的惩戒。

完善对洗钱、恐怖融资的调查及执法机制。应当建立全国性金融情报中心（FIU），负责接收和分析可疑交易报告和其他相关信息，并移送分析结果。在对洗钱、相关上游犯罪和恐怖融资调查的过程中，主管部门应当有权力获取与调查、起诉和相关行动有关的必要文件和资料，对于所有必要的文件和资料应有一定的获取方法，如使用强制措施要求VASPs提交所持有的记录。应建立起有效机制来查明诸如VASPs之类的自然人或法人是否持有或控制虚拟资产账户或钱包，并且建立机制确保主管部门和监管机构在不事先通知所有者的情况下查明虚拟资产。

对VASPs进行指导，加强相关监管培训。相关指导可以是关于预期结果、风险为本的义务、监管者如何解释有关立法或法规的信息；也可以是关于VASPs如何采取特定反洗钱反恐怖融资措施等更为详细的指导形式。主管部门和其他监管机构可以考虑引入虚拟资产技术专家的进行指导，以便更深入地了解VASPs的相关业务模式及风险，并对适当的或必要的措施作出专业判断。监管者应定期培训，以保证VASP反洗钱反恐怖融资风险评估的质量，并根据风险评估考虑VASP反洗钱反恐怖融资政策、程序和内部控制的充分性、匹配性、有效性和效率性。

加强国内协调与国际合作。一是监督管理方面，应该考虑建立跨部门工作小组或团队等协调机制，便于决策者、管理者、监管者、金融情报单位和执法部门之间的合作与协调。此外，各国应加强对VASPs的管理、颁证或注册事务上的相互合作，强化对无证或未登记的VASPs的识别和制裁。二是情报信息交换方面，监管者应迅速、有效地与国外监管部门交流信息，尤其是有关跨境虚拟资产活动或VASPs运营的信息，深化各国之间提供调查援助和其他国际合作。另外，公共部门和私营部门之间的信息交流也非常重要，公共部门应尽可能地共享风险信息，增加对VASPs风险评估的便利性。三是司法协助方面，各国应具备相互合作、提供司法协助的必要工具，如对涉及虚拟资产的犯罪活动建立有效的引渡机制等。

转移规则。各国应确保VASPs在电汇和相关信息中包含必要、准确的签发者的信息和受益人的信息，并通过支付链确保信息保留在整个电汇或相关信息中。为了检测出签发者或者受益人的相关信息，各国应确保VASPs有权监测电汇并针对相关情况采取适当措施。在处理电汇时，VASPs有权采取冻结行动，并应根据联合国安理会有关决议规定的义务，禁止与指定的个人和实体进行交易。

指南发表以来，FATF先后对指南在成员国的实施情况进行了两轮12个月的跟踪审查并发布了相应报告，同时对虚拟资产领域的新事物如稳定币就其中的反洗钱问题向G20提交了报告。在指南的具体适用上，不少国家还提出如下问题：（1）VASP的界定与其义务需要澄清，尤其是在去中心化金融的大背景下；（2）虚拟资产的概念需要明晰，尤其是涉及不同种类的代币时；（3）如何执行转移规则需要说明。FATF随之启动了建议15和指南的修订工作，预计2021年11月份将完成修订并发布。

（原载于《中国银行业》杂志2021年第10期）

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