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中国外汇 | 中资银行“直面”挑战

2019-08-07 20:46:50 和讯名家 

  作者丨许俊铭 汪凤娇 赵贺 曹远波 赵文轩

  招商银行(600036)单证中心

  来源丨《中国外汇》2019年第14期

  要点

  如何避免因长臂管辖影响银行经营、确保国际业务的顺利发展,已成为中资银行必须面对的严峻考验。

  随着经济全球化的不断发展,银行国际化经营不可避免。而近年来美国长臂管辖愈演愈烈,对银行的处罚层出不穷,大大增加了银行国际化进程的不确定性。本文针对美国长臂管辖对银行相关业务可能造成的影响进行了分析讨论,并尝试提出可行性应对策略,助力我国银行的国际化发展。

  银行触发长臂管辖的诱因

  根据长臂管辖的概念,银行因违反美国相关法律、法规而遭受处罚,是建立在某种“最低联系”基础之上的。这种“最低联系”通常包含以下两种情形:一是银行在美国设有分支机构;二是被认定的违法资金通过美国金融系统进行清算。在第一种情形下,美国法院通常以国外金融实体在美分支机构为连接点,将在美国设有代表处、分公司、子公司的外资银行的母行也纳入本国司法管辖范围,要求其遵守美国法律、法规。以巴黎银行为例。该行系法国金融机构,即使其在与受美国制裁的苏丹、伊朗、古巴等的金融活动中存在违反美国相关法律和监管规定的地方,也不应受美国法律管辖。但由于该行在纽约设有分行,且该分行也被证实牵扯到所谓的违法金融活动中,因而遭受到美国监管机构基于长臂管辖规定的处罚,金额高达89.7亿美元。除此之外,美国监管机构还暂停了法国巴黎银行纽约分行美元清算业务一年时间,并对有关人员进行了处罚。这一案例,是在美设有分支机构即被视为上述第一种情形所指国外银行与美国存在的最低限度联系的典型案例。第二种情形的主要法律依据是美国《爱国者法案》第317条的规定:如果某一外国人或外国金融机构参与了洗钱活动,美国法院只要根据《联邦民事诉讼程序条例》或所在地的法律送达了诉讼或裁定文书,并且具备下列条件之一,即可对其行使长臂司法管辖权:(1)洗钱犯罪所涉及的某一金融交易全部或者部分发生在美国境内;(2)有关的外国人或外国金融机构对美国法院已决定追缴和没收的财产以挪用为目的加以转换;(3)有关的外国金融机构在美国的金融机构中设有银行账户。

  长臂管辖对我国银行的影响

  近年来,美国长臂管辖应用日益广泛、处罚力度空前,相关银行均遭受了巨额罚款。更有甚者,有的银行被直接施以停止美元清算资格的处罚。如澳门某银行,被美国根据《爱国者法案》第311条裁定涉嫌洗黑钱,并被列入“高度关注洗黑钱确定名单”,其相关账户因此被采取了冻结措施。又如国内K银行,因涉嫌为伊朗政府获取大规模杀伤性武器或恐怖主义活动提供支持,被美国OFAC加入了561名单,直接实施金融制裁,禁止美国金融机构为其开立或保持代理行关系。可见,稍有不慎,长臂管辖便会对我国银行业务发展与经营产生实质性的负面影响。除巨额罚款与停止美元清算资格外,长臂管辖的影响还包括以下多个方面。一是信息披露规定与管辖法律冲突。2010年美国出台《海外账户纳税法案》,(Foreign Account Tax Compliance Act,下称“FATCA法案”)。根据FATCA法案的要求,从2014年起,外国金融机构必须向美国国税局提供美国公民、绿卡持有者或者三年累计往来美国超过183天以上的美国税务居民的海外账户资料,否则将被处以其在美国所得30%的罚款。《爱国者法案》第319条规定,美国财政部长或司法部长可以签发传唤通知,要求在美国设有代理行账户的外国银行向其提供与该代理行账户有关的记录,“包括保存在美国以外的、向该外国银行存放资金的记录”。显然,这些法律规定,很容易导致美国主管机关与外国人或外国金融机构所在国关于银行必须保护客户金融信息的司法规定的冲突,相关银行一旦受制于美国的长臂管辖,往往会陷入进退维谷的两难境地。二是扰乱公司客户经营策略。迄今为止,中国被列入美国出口管制实体清单的企业已达一百多家。随着中国高科(600730)技企业的不断崛起,越来越多的国内高新科技企业受到美国监管的关注。由此可见,长臂管辖的实施不仅会给我国银行带来损害,对这些银行的一些优质公司客户经营策略也会造成严重影响。此类客户是银行的重要客群,其经营正常与否,与银行的收益息息相关。另外,银行这些客户的银行国际结算服务通常都以美元计价,须通过美国金融系统进行清算。一旦他们遭受美国制裁,则存在银行会因长臂管辖而牵涉其中的可能性。不难看出,长臂管辖的存在,确实给国内银行的公司客户经营策略带来了不小的挑战,银行应审慎处理与这些企业的相关业务。三是挑战国际结算基本原则。信用证是银行的主要国际结算产品,其独立性作为其基本原则之一,被业界广泛认可。按照UCP600的规定,信用证项下,受益人只要提交相符单据,开证行必须付款。从司法实践来看,尽管惯例不能超越法律,然一般而言,惯例的精神与各国基础法律的基本规定是一致的,因此,司法干预UCP的情形鲜有发生。但是,在美国长臂管辖权面前,信用证独立性则受到了严重挑战。即使提交的单据与信用证完全相符,但只要触及长臂管辖,UCP所建立的信用证独立于基础交易的原则便不复存在。由于美元在国际结算中的地位,多数信用证都是以美元开立,并最终需通过美国金融系统进行清算。美国肆意挥舞长臂管辖大棒,会给出口商收汇带来极大的不确定性,进而还会给银行出口议付项下的融资带来巨大风险。从进口角度,单证相符情况下开证行必须履行付款责任,但一旦付款,则有可能因长臂管辖而受到处罚。

  银行业应对长臂管辖的策略

  随着欧洲经济的逐渐复苏与中国经济的不断崛起,长期来看,欧元、人民币可能对美元的地位造成一定的冲击,但这一过程必将是曲折和漫长的。所以,在相当长的时间内,美元的世界货币地位仍将延续。这就意味着,银行无法与美元脱离关系,其经营必然会受美国长臂管辖的牵制,因此也不得不重视美国的市场规则。如何应对美国长臂管辖,是银行必然且迫切需要思考的问题。

  正视长臂管辖,全面提升合规能力一方面,虽然长臂管辖是美国的一种霸权行径,但这并不能阻止其继续实施;另一方面,中国银行合规体系建设与美国相比确实起步稍晚,存在许多不足。为避免触发长臂管辖而受到处罚,银行必须全面提升自身合规能力,做到合规经营,降低因长臂管辖而被罚款或制裁的可能性。为实现这一目标,银行可以从以下几个方面着手:一是全面搭建合规体系。结合我国银行的合规现状,借鉴国外银行的先进经验,建立健全银行的内控管理机制,完善合规与核查架构,搭建科学、有效的合规管理体系,明确各部门合规职责分工,确保各部门、各层级责权明确,监管有力。二是强化合规制度建设。强化银行内部合规制度建设,将反洗钱与制裁合规要求写入其中,建立覆盖各部门、机构、业务条线的全流程合规管理制度,规范合规管理要求,确保银行所有业务和产品在合规管理方面都有章可循、有据可依。三是重点落实穿透管理。全面落实国内人民银行、银保监会的相关监管政策,将合规要求嵌入到银行的系统和流程当中,对客户、产品、交易及业务条线实施事前、事中、事后的全流程穿透式管理。重点监控可能涉及的反洗钱、制裁合规风险,特别是对违反美国反洗钱、制裁相关法律、法规的业务,更要审慎处理,管控制裁风险。四是做好洗钱与制裁风险评估。银行应针对客户、交易、产品的不同性质,设置适当的洗钱风险、制裁风险评估模型,定期对业务、产品进行风险评估,并根据评估结果采取适当的管控措施。对于评估结果风险较大的客户、交易、产品加强管控,比如调整客户的风险等级、展开加强型尽职调查等。五是加大科技创新应用。目前,科技手段日新月异,大数据应用日益广泛,通过建立模型、挖掘数据、搭建客户基础信息数据库、监管信息共享等多种数字化手段,可以为银行合规工作提供强有力的支持。银行应当充分利用金融科技手段,结合自身合规管理的工作实际,重视名单和过程管理,不断优化流程和系统,实现从“人控”到“机控”的智能升级。六是重视合规文化的建设。国内银行内控管理工作较国外银行起步晚,且存在“重业务,轻合规”的误区,合规意识不足。鉴此,银行应建立、健全内控合规培训机制,定期开展有关反洗钱、制裁合规方面的培训,包括但不限于政策解读、专题学习、案例分析、合规测试等,加强员工合规文化建设,从意识观念上强化员工对于合规重要性的理解。

  多手准备、防患未然长臂管辖对中国银行来讲属于域外司法管辖,存在极大的不确定性,美方是否及何时动用长臂管辖进行制裁,并不以我们的意志为转移。为避免此类风险带来巨额损失,我国银行必须多手准备、防患未然,确保稳健经营,尽最大可能维护自身的合法权益。为此,相关银行必须做到以下三点:一是储备专业人才,应对可能风险。美国长臂管辖涉及的法律众多,覆盖面广,包括反洗钱、反恐怖融资、反腐败、税收执法等方方面面。我国银行应重视专业人才队伍的建设,培养或引进律师、法律顾问、高级合规官等专业人才,提升合规人员的专业素质和技能水平。如此才能在发生风险事件时,不至于自乱阵脚,才能够迅速、有效地进行应对。二是关注美国主要监管政策的动态与趋势。美国实行的是双线多重的银行监管体系,一家银行可能被多家监管机构同时监管,需要接受多家监管机构的监督和检查。国内银行应实时关注美国主要监管动态,根据其海外资产管理办公室(OFAC)、纽约州金融服务局(DFS)、美联储(FED)、美国司法部、美国货币监理署(OCC)、美国金融犯罪网络局(FinCEN)等的政策变化,实时优化自身的经营与应对策略。尤其是在美设有分支机构的银行,应与美方相关监管机构保持良好的沟通,做到在监管当局的法制框架下合法、合规经营。三是模拟情景测试,制定应急预案。长臂管辖不仅会对涉案银行课以重罚,最致命的打击是被踢出美元清算系统。这相当于对该银行的国际清算业务判了死刑,无疑会给银行的稳健经营带来极大危害。尽管这一风险发生的概率不高,但一旦发生,则可能给银行带来不可估量的负面影响。而这种影响很难通过传统风险管理手段预测与应对。为正确评估此类风险可能给银行带来的影响及银行自身的应对能力,可以通过情景测试的方式来实现。通过情景测试,模拟银行哪些业务将受到影响,影响到何种程度,会给银行带来多大的损失,并根据模拟结果,制定不同的应急预案,以便把影响降到最低限度,确保银行能够稳健经营。除此之外,随着人民币国际地位的不断上升,我国银行还必须做好人民币的经营工作,与美国主要银行保持好合作关系,并争取成为美方银行的人民币清算银行。这样,美方在启动长臂管辖时,便会有所顾忌。不论是否合理,长臂管辖就在那里,其存在是一种无法改变的现实。因此,我国银行只有积极应对、多手准备,才能在充满挑战的外部环境中立于不败之地。(招商银行单证中心课题组成员:许俊铭、汪凤娇、赵贺、曹远波、赵文轩)

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(责任编辑:李佳佳 HN153)
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