21深度丨《商业银行法》大修，首次明确银保监会、央行拥有“调查权”

　　总资产逾250万亿元的商业银行，将迎来一部行业根本大法的修订。

　　10月16日，中国人民银行发布通知，该央行积极推进《商业银行法》修改工作，起草了《中华人民共和国商业银行法（修改建议稿）》（简称《修改建议稿》），现向社会公开征求意见。

　　根据央行的起草说明，《商业银行法》修改工作已列入十三届全国人大常委会立法规划和2020 年立法工作计划。由于商业银行法是国家层面的法律，央行只是受托起草，草案还需要经国务院和全国人大常委会审核，列入常委会议程的法律案，一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决，表决通过后才正式生效。

　　据悉，这也是金融监管架构改革后，央行获得法律法规制定权后推动的首个法律修订。

　　2018年3月13日出台的《国务院机构改革方案》中明确，“拟定银行业、保险业重要法律法规草案和审慎监管制度的职责，划入中国人民银行”。

　　此前，《商业银行法》2015年仅是微调，取消了存贷比不超过75%的限制。而本次修订则属于“大修”，新设或充实了公司治理、资本与风险管理、客户权益保护、风险处置与市场退出四个章节。

　　《修改建议稿》首次明确了重组、接管、破产等有序处置和退出机制。在银行的破产中，还明确了破产清偿顺序，其中明确了职工债权和存款本息的优先受偿权。

　　本次草案中另一特点的是“扩权”。系统重要性商业银行依法接受央行的并表监管，执行附加监管要求。国务院银行业监督管理机构、中国人民银行有权对涉嫌违法事项的商业银行股东、实际控制人、外包机构以及其他有关单位和个人开展调查。

　　为何修法

　　我国银行业资产规模庞大，已逾304万亿元。截至2020年8月末，全国银行业资产规模达304万亿元，其中商业银行251.8万亿元；304万亿规模的银行业金融机构中，六大国有银行、12家股份制商业银行、134家城市商业银行、千余家农村金融机构分别占39.5%、18.0%、13.1%、13.3%。

　　在起草说明中，央行指出5点全面修订《商业银行法》的必要性。近十余年来，我国银行业飞速发展，参与主体数量急剧增加，规模持续壮大，业务范围逐步扩展，创新性、交叉性金融业务不断涌现，立法和监管面临很多新情况。《商业银行法》于1995年施行，2003年、2015年两次修订，大量条款已不适应实际需求，亟待全面修订。

　　另外，防范化解重大金融风险是金融工作的核心目标和基本底线。针对近期中小银行风险事件中暴露出的公司治理机制和风险处置机制不健全等问题，亟需在立法中完善商业银行公司治理要求，强化内部控制与资本约束，健全处置与退出安排。

　　此外，现行《商业银行法》仅对存款人保护作出较为原则的规定，缺乏对客户保护义务的具体规范，亟需进一步完善。

　　为新型银行预留法律空间

　　央行在起草说明中表示，《修改建议稿》完善商业银行类别，扩大立法调整范围。明确村镇银行法律地位，为未来出现的新型商业银行预留法律空间。明确政策性银行、农村信用合作社、农村合作银行、财务公司等办理商业银行业务的，适用本法有关规定，体现功能监管原则。

　　《修改建议稿》第2条指出，商业银行包括全国性商业银行、城市商业银行、农村商业银行以及根据经济社会发展需要设立的村镇银行等其他类型商业银行。第124条指出，开发性金融机构、政策性银行、农村信用合作社、农村合作银行、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司等办理本法规定的商业银行业务的，适用本法有关规定。

　　此外，中国境外设立的机构向境内个人或者机构提供商业银行服务，损害境内个人或者机构合法权益的，依照本法有关规定处理。

　　该新增条款与今年3月1日刚刚生效的新《证券法》第2条不谋而合。新《证券法》第2条做出了长臂管辖原则的适用，在中国境外的证券发行和交易活动，扰乱中国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。

　　增加对股东资质要求

　　央行在起草说明中表示，《修改建议稿》完善商业银行市场准入条件，增加对股东资质和禁入情形的规定。就商业银行分类准入条件作出授权性规定。就引导商业银行专业化发展、差异化风险监管要求等作出具体规定。

　　21世纪经济报道记者梳理发现，《修改建议稿》第11条新增条款，设立商业银行及其分支机构，应当符合住所地经济社会发展的需要。

　　今年以来，多地正在筹建省级城商行。9月22日，银保监会批复同意筹建四川银行，由攀枝花市商业银行、凉山州商业银行合并重组设立。8月上旬，山西省已成立城商行改革化险工作筹备组，拟对大同银行、长治银行、晋城银行、晋中银行和阳泉市商业银行5家城商行核资，或新设合并设立山西银行。

　　《修改建议稿》第12条新增设立商业银行的程序，新增对股东、信息科技、风控要求。新增的程序包括，有符合条件的股东或者发起人；有符合要求的信息科技架构、信息科技系统、安全运行技术与措施；有符合要求的风险管理和内部控制制度。

　　对于银行股东，《修改建议稿》第14条新增股东资质要求，第15条新增股东禁止情形。

　　第14条指出，商业银行的股东应当具有良好的社会声誉、诚信记录、纳税记录和财务状况。商业银行的主要股东、控股股东、实际控制人应当具备履行相应义务的能力和条件。企业法人成为商业银行主要股东、控股股东、实际控制人的，应当核心主业突出、资本实力雄厚、公司治理规范、股权结构清晰、管理能力达标、资产负债和杠杆水平适度，并符合其他审慎性条件。

　　欠债太多不还，不能当股东、董监高

　　第15条指出，有下列情形之一的，不得成为商业银行的主要股东、控股股东或者实际控制人：（一）负有数额较大的债务到期未清偿的；（二）因提供虚假材料、不实陈述或者其他欺诈行为，被有关部门依法追究责任不满五年的；（三）因重大违法违规行为，被金融监管部门依法追究责任不满五年的；（四）因犯有危害国家安全、恐怖主义、贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产、黑社会性质犯罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，自刑罚执行完毕之日起不满五年的；（五）其他可能对商业银行经营管理产生不利影响的情形。

　　《修改建议稿》第17条设立银行的正式申请资料，新增关联交易内容，要求持有注册资本百分之五以上的股东的控股股东、实际控制人以及其他关联关系的有关资料。

　　值得注意的是，第15条“负有数额较大的债务到期未清偿”不得成为银行主要股东、控股股东或者实际控制人。第28条也新增董监高任职资格要求，个人所负数额较大的债务到期未清偿的，不得担任商业银行的董事、监事、高级管理人员。对重大金融风险或者重大金融违规行为负有个人责任，自被追究责任之日起不满五年的，也不得担任董监高。

　　5%股权变动需报批

　　《修改建议稿》第29条新增股权变动需报批要求。

　　第29条指出，任何单位、个人非通过证券交易场所，单独或者通过协议、其他安排与他人共同持有或者累计增持商业银行股份总额达到百分之五的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准，并通知商业银行其他主要股东、控股股东，予以公告。

　　任何单位、个人通过证券交易场所，单独或者通过协议、其他安排与他人共同持有商业银行已发行的有表决权股份达到百分之五的，应当自该事实发生之日起三日内，报国务院银行业监督管理机构批准，并依照《中华人民共和国证券法》的规定进行信息披露。获得批准前，投资人不得继续增持该商业银行股份。国务院银行业监督管理机构不予批准的，投资人应当依法在规定期限内予以纠正。

　　任何单位、个人通过证券交易场所，单独或者通过协议、其他安排与他人共同持有商业银行已发行的有表决权股份达到百分之五后，累计增持或者减持该商业银行已发行的有表决权股份达到百分之五的，应当履行前款规定的程序。

　　薪酬追索扣回机制

　　央行在起草说明中表示，新设第三章“商业银行的公司治理”，吸收现行监管制度中的有益做法，参考国际经验，落实商业银行公司治理要求。增设股东义务与股东禁止行为。突出董事会核心作用，规范董事会专门委员会、独立董事等事项。提升监事会独立性与监督作用，建立监事会向监管机构报告机制。健全内部控制，规范激励约束机制、信息披露与关联交易管理。

　　根据记者梳理，《修改建议稿》新增第三章总计14条“公司治理”规定，新增对商业银行组织形式、股东会、股东义务、董事会职责、董事职责、独立董事、专门委员会、监事会、高级管理层、内部控制、内部审计、信息披露、激励约束、关联交易管理的详细规定。

　　第32条指出，商业银行的主要股东、控股股东不得有以下行为：（一）以委托资金、负债资金等非自有资金或者资产管理产品、投资基金等金融产品所募集的资金出资；（二）虚假出资、循环出资、抽逃出资；（三）滥用股东权利和股东有限责任，损害商业银行、其他股东、债权人以及其他利益相关人的合法权益；（四）以不正当手段干预董事会、高级管理层的经营管理；（五）操纵市场、扰乱金融秩序或者以其他方式谋取不正当利益。商业银行的实际控制人不得滥用控制权，损害商业银行、股东、债权人以及其他利益相关人的合法权益。

　　第33条规定，商业银行董事会对商业银行经营和管理承担最终责任。第37条指出，董事会、高级管理层及其成员对监事会决议、监事意见和建议拒绝或者拖延采取相应措施的，监事会或者监事有权报告股东会或者股东大会、提议召开临时股东会或者临时股东大会，并应当及时向国务院银行业监督管理机构报告。

　　第41条指出，商业银行董事长应当对商业银行财务报告签字确认，对财务报告及其他披露材料的真实性、准确性和完整性承担主要责任。

　　第42条指出，商业银行应当建立科学合理的薪酬、绩效考核等激励约束机制，确保薪酬水平和结构与本银行长期经营业绩相匹配，并建立与本银行风险水平相适应的薪酬延期支付和追索扣回机制。

　　第43条新增关联交易管理要求，关联交易不得直接或者间接接受本银行股票为担保物。应当遵守国务院银行业监督管理机构对关联交易金额和比例的规定。同一关联方的交易金额应当穿透计算。

　　落实巴Ⅲ资本监管

　　央行在起草说明中表示，新设第四章“资本与风险管理”，落实《巴塞尔协议Ⅲ》资本监管要求，确立资本约束原则，明确宏观审慎管理与风险监管要求。

　　此前，2008年国际金融危机后，国际银行监管架构改革经过10年进程，巴塞尔银行监管委员会于2017年12月发布《巴塞尔协议Ⅲ：后危机时代监管改革最终版》。包括针对“大而不倒”现象，对系统重要性银行提出各项附加要求，内容涉及资本充足率、杠杆率、恢复与处置计划、TLAC以及大额风险暴露等。各国以2022年商业银行达标为目标，按照过渡期安排，逐步实现监管要求的合规达标。

　　根据记者梳理，《修改建议稿》第四章总计7条规定，新增对商业银行资本充足率、资本管理、宏观审慎管理与风险监管、风险管理机制、风险管理策略、跨境风险管理、风险情况报送的要求。

　　第44条新增资本充足率要求，商业银行应当遵守资本充足率最低要求，并按规定计提储备资本、逆周期资本、系统重要性附加资本、第二支柱资本等。全球系统重要性商业银行还应当符合中国人民银行规定的总损失吸收能力要求。

　　第46条要求，商业银行应当按照规定，分别计算并表和未并表的各项指标，确保计算结果真实、准确。

　　第48条要求，商业银行应当根据中国人民银行、国务院银行业监督管理机构的要求开展压力测试，根据测试结果及时提升资本充足水平和流动性水平，增加风险缓释等措施。

　　城农商行未批不得跨区

　　央行在起草说明中表示，《修改建议稿》原第三章、第四章整合充实为第五章“业务经营规则”。明确区域性商业银行的本地化经营要求，推动商业银行立足当地、回归本源。尊重商业银行自主经营权和市场主体地位，减少不必要的行政约束，提升金融服务实体经济能力，删除原第三十六条借款人原则上需提供担保的规定；修改利率规定，允许双方自主约定存贷款利率；确立授信审查尽职免责制度；延长商业银行处置担保物时限要求；删除企业仅能开立一个基本账户的规定。

　　《修改建议稿》第52条指出，商业银行应当根据本银行类型、规模和业务实际，制定特色化、专业化的发展战略。城市商业银行、农村商业银行、村镇银行等区域性商业银行应当在住所地范围内依法开展经营活动，未经批准，不得跨区域展业。

　　国务院银行业监督管理机构对不同类型商业银行的业务范围、可接受的存款类型和金额、客户群体的类别和规模等分别制定具体规定。

　　随着利率市场化持续推进，第55条指出，商业银行应当按照中国人民银行有关规定的存款利率的上下限，可以与客户自主协商确定存款存贷款利率，并予以公告。商业银行不得采用不正当手段吸收存款，发放贷款。

　　在信贷管理上，第58条新增内容，商业银行贷款建立授信审查尽职免责制度。

　　第69条新增工作人员禁止行为，商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定，不得有下列行为：（一）利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费；（二）利用职务上的便利，贪污、挪用、侵占本银行或者客户的资金；（三）违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保；（四）从事与本银行有利益冲突的职业或活动，未经本银行批准在其他经济组织兼职；（五）泄露在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密；（六）为客户出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的证明材料；（七）违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为。

　　不得过度放贷和掠夺性放贷

　　《修改建议稿》新设第六章“客户权益保护”，对商业银行营销、信息披露、风险分级与适当性管理、个人信息保护、收费管理等客户保护规范作出具体规定。

　　第71条指出，商业银行开展营销活动应当遵循诚实信用原则，不得进行虚假、欺诈、隐瞒或者误导性的宣传，不得损害其他同业信誉，不得夸大产品的业绩、收益或者压低其风险。

　　第73条新增客户适当性管理要求，商业银行应当充分了解和评估客户的风险偏好与风险承受能力，向客户充分提示风险，确保提供的产品和服务与客户的风险承受能力相匹配。商业银行未评估客户的风险承受能力，或者向客户提供与其风险承受能力不相匹配的产品和服务，造成客户损失的，应当承担赔偿责任。

　　第74条要求不得过度放贷和掠夺性放贷，商业银行向客户提供授信前，应当根据客户的财务、资信状况和还款能力，合理确定授信额度和利率，不得提供明显超出客户还款能力的授信。商业银行向客户催收债务，不得采取违反法律法规、违背公序良俗的方式，不得损害客户或者第三人的合法权益。

　　第76条新增个人信息保护与数据安全要求，商业银行不得收集与业务无关的个人信息或者采取不正当方式收集个人信息，不得篡改、倒卖、违法使用个人信息。

　　商业银行将个人信息处理外包给第三方的，应当确保第三方遵守个人信息保护规定，并采取有效措施保障个人信息安全。商业银行为处理跨境业务向境外传输境内个人信息和重要数据的，应当遵守法律、行政法规的规定，并采取有效措施，确保个人信息和重要数据的受保护水平不因出境而降低。

　　明确银保监会、央行调查权

　　第87条新增明确指出调查权，国务院银行业监督管理机构、中国人民银行有权对涉嫌违法事项的商业银行股东、实际控制人、外包机构以及其他有关单位和个人开展调查。

　　第89条新增明确风险评级和预警，中国人民银行、国务院银行业监督管理机构和存款保险基金管理机构根据各自职责，建立商业银行风险评级体系和风险预警机制，根据商业银行的风险状况，确定对采取监管措施的频率和范围，必要时将商业银行风险状况及时通报国务院有关部门。

　　第90条明确商业银行早期纠正措施，商业银行因资本充足率大幅下降等原因影响存款安全的，国务院银行业监督管理机构或者存款保险基金管理机构可以区分下列情形，对商业银行采取纠正措施：

　　（一）商业银行资本充足率出现大幅下降，但尚未低于本法规定的资本充足率各项监管要求的，可以采取风险提示、约谈董事会或者高级管理层、责令提交资本管理计划等措施；

　　（二）商业银行资本充足率不低于最低资本要求，但未达到资本充足率其他监管要求的，除本条第一项规定的措施以外，还可以采取责令及时补充资本、限制担保负债、限制分红和其他收入、限制向董事或者高级管理人员实施激励、控制资产增长、限制重大资产交易、控制重大交易授信等措施；

　　（三）商业银行资本充足率低于最低资本要求的，除本条第一项、第二项规定的措施以外，还可以采取责令出售部分资产、暂停部分业务、核销商业银行股权或者其他所有者权益、强制要求对各级资本工具及其他损失吸收工具进行减记或者转为普通股，以及责令调整董事、监事、高级管理人员或者限制其权利等措施。

　　明确风险处置与市场退出

　　央行在起草说明中表示，《修改建议稿》将原第七章整合充实为第九章“风险处置与市场退出”，参考国际准则，总结我国银行业处置经验，建立风险评级和预警、早期纠正、重组、接管、破产等有序处置和退出机制，规范处置程序，严格处置条件，完善职能分工。对结算最终性、终止净额结算、过桥商业银行作出规定。

　　第92条明确接管条件，（一）资产质量持续恶化；（二）流动性严重不足；（三）存在严重违法违规行为；（四）经营管理存在重大缺陷；（五）资本严重不足，经采取纠正措施或者重组仍无法恢复的；（六）其他可能影响商业银行持续经营的情形。

　　对于破产，《修改建议稿》第102条明确破产清偿顺序，商业银行破产清算时，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）商业银行所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）个人存款本金和利息；（三）商业银行欠缴的除第一项规定以外的社会保险费用、破产人所欠税款以及中国人民银行提供贷款或者流动性形成的债权；（四）普通破产债权。包含损失吸收条款的债务工具、资本债券等按照合同约定，在普通破产债权之后依次清偿。