银团贷款安排费为何不能一刀切？

　　作者：卜祥瑞 ，系南方财经法律研究院学术委员会主任兼首席研究员

　　银团贷款是银行业金融机构同业间合作的一项重要金融产品，既是支持实体经济发展的重要方式，又是管控授信业务风险的重要手段。依据相关规定，银团贷款牵头行牵头组建银团、代理行从事代理委托等工作，借款人依约应当作出相应补偿，支付包括安排费、承诺费、代理费等银团费用。实践中，在借款人违约未支付银团贷款本息时，往往会就银团贷款费用收取问题向受诉法院提出抗辩，受诉法院最终能否支持银团贷款收费事宜将直接影响银行业金融机构的利益，甚至会导致其业务布局产生深刻调整。为此，本文拟结合相关司法判例，就银团贷款费用收取的法律风险识别及其应对进行简要分析。

　　一、收取银团贷款费用的规范性依据及限制

　　近些年来，国家金融管理部门依据《商业银行法》《银行业监督管理法》《价格法》等法律规定，先后制定并印发了《商业银行服务价格管理办法》（中国银监会、国家发展改革委令2014年第1号）、《关于支持商业银行进一步改进小型微型企业金融服务的补充通知》（银监发〔2011〕94号）、《关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》（银监发〔2012〕3号）、《商业银行服务政府指导价政府定价目录的通知》（发改价格〔2014〕268号）、《关于完善银行卡刷卡手续费定价机制的通知》（发改价格〔2016〕557号）、《关于取消和暂停商业银行部分基础金融服务收费的通知》（发改价格规〔2017〕1250号）《关于开展银行违规涉企服务收费专项治理工作的通知》（银保监办发〔2019〕131号）、《关于进一步规范信贷融资收费 降低企业融资综合成本的通知》（银保监发〔2020〕18号）、《关于开展银行业保险业市场乱象整治“回头看”工作的通知》（银保监发〔2020〕27号）等一系列监管规制，开展了与银行业收费相关的专项检查与整改活动，切实规范银行业金融机构收费行为，并取得了较好的实效。需要说明的是，不同于一般的双边贷款，银行业金融机构在具有多边性质的银团贷款业务中收取相关费用，并非违法收费，满足息费分离的前提下，该等收费行为存在规范性依据作为支撑。

　　（一）银团贷款收费的规范性依据。银团贷款业务在我国金融产品布局中发展较晚，银团贷款收费的规范性依据经历了从无到有的过程。早在1997年10月28日，中国人民银行就发布了《银团贷款暂行办法》（银发〔1997〕415号，该办法已于2012年1月4日废止），该办法第二十一条规定，除利息外，银团贷款成员行不得向借款人收取其它任何费用。银团贷款所发生的费用支出，由代理行承担，或由银团成员协商解决。由此导致的问题是，牵头行或者代理行提供银团贷款服务时不能收取费用，而其他成员行则可以无偿享有借款客户信息和项目评价，并分享贷款收益，此种付出与回报的剧烈反差必将严重挫伤牵头行发起银团贷款的积极性。

　　在总结和反思《银团贷款暂行办法》实施经验的基础上，原中国银监会于2007年8月11日发布了《银团贷款业务指引》（银监发〔2007〕68号，该指引于2011年8月1日修订），该指引第四十三条第一款规定，银团贷款收费是指银团成员接受借款人委托，为借款人提供财务顾问、贷款筹集、信用保证、法律咨询等融资服务而收取的相关中间业务费用，纳入商业银行中间业务管理。同时，该指引第四十四条第一款规定，银团收费的具体项目可包括安排费、承诺费、代理费等。自此，银团贷款收费有了明确的监管规范依据。

　　此外，《国务院关于进一步支持小型微型企业健康发展的意见》（国发〔2012〕14号）第三条第十一项规定，除银团贷款外，禁止金融机构对小型微型企业贷款收取承诺费、资金管理费。开展商业银行服务收费检查。严格限制金融机构向小型微型企业收取财务顾问费、咨询费等费用，清理纠正金融服务不合理收费。中国银行(601988)业协会《银团贷款中间业务收费行为自律公约》第三条规定，银团贷款收费是指本公约第二条规定的机构办理或参与境内银团贷款时接受借款人委托，为借款人提供银团筹组、包销安排、贷款承诺、银团事务管理等服务而收取的相关费用，是银团借款人在贷款利息之外支付的费用，计为借款人的综合融资成本，并纳入商业银行中间业务收费管理。《银团贷款中间业务收费行为自律公约》第六条规定，银团贷款各成员行按照承担的角色和提供的服务可收取相应费用，具体项目可包括安排费、承诺费、代理费、参加费等。

　　综上可知，区别于一般的双边贷款，在具有多边性质的银团贷款业务中收取银团贷款费用是银行业金融机构的权利，该权利与其在《银团贷款业务指引》和《银团贷款合同》项下的法律义务、法律风险以及自身的权利限制条款是相匹配的。因此，在一定程度上讲，银行业金融机构成功发起和筹组银团贷款本身即构成了向借款人收取银团贷款费用的一部分对价。

　　（二）银团贷款收费规制的限制。在银团贷款收费存在规范性文件依据的前提下，银行业金融机构收取银团贷款费用是否就无须受到规制呢？当然不是。为保障银团贷款业务行稳致远并最终服务于实体经济，银团贷款收费仍须受到必要的限制。

　　1.收取银团贷款费用的定性约束条件。早在2011年10月24日，原银监会发布《关于支持商业银行进一步改进小型微型企业金融服务的补充通知》（银监发〔2011〕94号），明确提出了“两禁两限”：除银团贷款外，银行不得对小微企业收取承诺费与资金管理费（两禁），严格限制对小微企业收取财务顾问费和咨询费（两限）。《银团贷款业务指引》在赋予银行业金融机构收取银团贷款费用权利的同时，亦设定了合理限制条款。《银团贷款业务指引》第四十三条第二款规定，银团贷款收费应按照“自愿协商、公平合理、质价相符”的原则由银团成员和借款人协商确定，并在银团贷款协议或费用函中载明。该款规定涵盖了三个核心判别要素，分别是质价相符、协商确定和书面载明，实践中，借款人出于希望银团尽快放款的考虑，通常都会与银行业金融机构签署同意支付银团贷款费用的书面文件，并注明经协商一致。因此，借款人一旦因银团贷款合同纠纷向受诉法院就银团贷款费用提出抗辩，其主要理由通常是有违质价相符的原则。

　　对于质价相符原则，在其他相关规范性文件中亦有体现，国家发展改革委办公厅于2016年6月5日发布了《国家发展改革委办公厅关于印发〈商业银行收费行为执法指南〉的通知》（发改办价监〔2016〕1408号），该指南第九条规定，商业银行收费行为应当遵循依法合规、平等自愿、息费分离、质价相符的原则。质价相符，是指商业银行应当根据客户的实际需要，提供价格合理的服务。顾问与咨询类、资金监管类、资产托管类、融资安排类等业务，特别应当体现实质性服务的要求。

　　需要强调的是，在银团贷款业务中，对于何谓实质性服务的认定莫衷一是，需要综合考察与交易相关的众多条件和因素（如贷款规模、贷款期限、借款人所处行业、借款人的诚信与声誉、借款项目风险、分销难度等等）。银团贷款业务可以为借款人提供更高金额和更长期限的授信和融资、更持久的合作渠道和机会，该种服务内容明显区别于一般贷款，也正是银团贷款业务的独特性价值所在。此外，从法理上来讲，质价相符原则是诚实信用原则在银团贷款收费监管领域的具体体现，因此，判断质价相符与否，首先应遵循商事交易当事方之间的合同约定，这既是对交易双方合意的尊重，更是对商事交易甚至银团贷款业务安全与秩序的保障。

　　2.收取银团贷款费用的定量约束条件。按照当前金融服务实体经济的政策取向，最高人民法院的司法政策亦在引导和规范金融交易的融资成本，并体现在司法解释之中。依据《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发[2017]22号）第二条第2款规定，金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。需要说明的是，按照2021年1月1日生效实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。

　　此外，依据最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，简称《九民纪要》）第51条规定，金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。

　　银团贷款合同纠纷在性质上属于金融借款合同纠纷，与民间借贷本质不同，理应不适用民间借贷关于利息上限的规制规则。但是，最高人民法院有关法官认为，“因为金融借款利率比民间借贷利率低，因此，金融借款的总成本显然应该低于民间借贷利率的上限”（详见《〈九民纪要〉理解与适用》第332页）。

　　虽然最高人民法院认为金融借款利率的上限应当低于民间借贷利率的上限，但是笔者认为对此问题不应当一刀切式处理。回到商业实践并具体到银团贷款业务中，因综合融资成本较高，倘若借款人可以通过单一银行获得贷款，其绝不会申请银团贷款，此为商业常识。但是银团贷款恰恰可以解决借款人的多家授信、求贷不得的痛点问题，作为对价或者补偿，借款人需要支付银团贷款费用，仅此而言，初始交易时借款人明显是利得方（无需多头申请授信、多次开展项目评估、多次办理抵质押等），否则其将丧失交易机会。而这种机会不是单一银行可以提供的，更非民间借贷可以给予，因此，判断银团贷款费用的收取上限规则应有别于民间借贷。

　　二、银行业金融机构收取银团贷款费用的判例研究

　　经笔者以“银团贷款”、“贷款费用”、“最高人民法院”等为关键词进行检索，与本文分析对象相关且有参考价值的主要判例有以下四份：（2018）最高法民终422号案、（2017）最高法民终329号案、（2020）最高法民终111号案以及（2020）最高法民终193号案。其中，（2017）最高法民终329号案、（2020）最高法民终111号案和（2020）最高法民终193号案均认定贷款费用收取问题与贷款合同并非同一法律关系，不应在一案中处理；（2018）最高法民终422号案和（2017）最高法民终329号案均认为借款人关于贷款费用冲抵贷款本金的请求不应得到支持。详述如下：

　　（一）第一类判例：贷款费用收取问题与贷款合同并非同一法律关系，不应在一案中处理。在（2017）最高法民终329号案中，最高法院认定，耀华房地产公司诉讼中辩称中信银行(601998)合肥分行及案涉贷款的实际委托人东方资产南京办事处均以收取财务顾问费的名义变相收取案涉贷款利息，双方收取的财务顾问费应冲抵案涉贷款本金或利息，因耀华房地产公司分别与中信银行合肥分行、东方资产南京办事处签订有《财务顾问协议》《财务顾问服务协议》，双方就该协议产生的法律关系与本案借款合同非同一法律关系，本案中不予处理。

　　在（2020）最高法民终111号案中，最高法院认定，五洲城公司为履行上述《安心账户托管（客户融入资金）协议》《并购重组顾问协议书》《股权融资财务顾问合同》《投融资顾问业务服务协议》《企业年金计划管理顾问合同》而支付的4763万元，系其履行上述协议中约定的付款义务的行为。五洲城公司如认为工商银行所属相关分行、支行未履行上述协议、存在违规收取4763万元管理费的行为，五洲城公司可以按照上述协议所体现的法律关系另行向合同相对方主张权利。本案中，……五洲城公司主张直接在本案所涉金融借款合同关系中，在其应承担的还款本金中扣除4763万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

　　另，最高法院在（2020）最高法民终193号案中也认定，工行自贸区分行提供了相关金融服务合同予以佐证，君临公司亦自称上述2900万元为服务费用。故君临公司所称的650万元，与本案不是同一法律关系，君临公司要求从本案借款本金中扣除650万元的主张不能成立，本院不予支持。

　　（二）第二类判例：借款人关于贷款费用冲抵贷款本金的请求不应得到支持。最高法院在（2018）最高法民终422号案中认定，建行南阳分行、宛达昕公司与民生银行(600016)郑州分行所签《银团贷款合同》第二十条约定：“借款人应当向银团支付银团费用。银团费用包括安排费、代理费、参加费和承销费……其中应向建行南阳分行支付2160万元。”该约定系各方当事人的真实意思表示，合法有效，宛达昕公司亦已向建行南阳分行支付了该2160万元。因此，建行南阳分行向宛达昕公司收取银团费用不违反行业规范，亦有合同依据。博源公司上诉提出银团费用2160万元应冲抵本案贷款本金的主张，理据不足，本院不予支持。

　　另外，在（2017）最高法民终329号案中，最高法院还认定，案涉合同约定的部分义务已经得到各方当事人的主动履行，表明各方对于合同约定内容以及合同目的并无认识上的分歧，该种已然形成的交易秩序只要不存在显失公平的情形，应当予以维护。虽然东方资产江苏分公司、中信银行合肥分行不能提供充分证据证明除了本案委托贷款业务之外，还向耀华房地产公司提供了其他服务，但包括耀华房地产公司在内的各方当事人均不否认本案委托贷款业务亦属于双方协议的约定内容，因此耀华房地产公司主张其已支付的财务顾问费应抵扣欠付的贷款利息，理据并不充分。

　　笔者认为，最高法院在（2017）最高法民终329号案认定内容的实质，是指出了委托贷款业务本身就应被看作是贷款银行提供的服务内容，相关收费因此存在事实与法律依据。这与前文关于银团贷款业务独特性价值的分析观点是一致的。

　　三、防控银团贷款服务收费风险的建议

　　金融借款与民间借贷的主要区别在于银行业金融机构在提供贷款的同时可提供部分附加服务，在银团贷款业务中，银行业金融机构更是将附加服务做到了近乎极致，但该服务是有偿的，有偿的载体就是本文所分析的银团贷款费用。金融监管规制的调整及部分涉及银团贷款争议的裁判取向，客观上折射出来完善银团贷款服务的方向。

　　（一）坚持依法合规经营，力证收费质价相符。银团贷款具有标的巨大、主体较多、条件相对优惠、服务收费多维等特点，尤其是近年来多涉及企业融资服务收费监管逐步强化，而金融审判紧跟金融监管政策，往往会忽略了系统性思维而过度强调了穿透行思维，导致部分案件裁判在法律适用、法律关系认定上出现问题。对此，银行业金融机构需要强化依法合规经营意识，严格落实监管合规要求，不越合规红线，依规依约为银团贷款提供服务。落实好“两禁两限”、“七不准”、“四公开”等要求，特别是不得借发放贷款或以其他方式提供融资之机，要求客户接受不合理中间业务或其他金融服务而收取费用；不得将利息分解为费用收取；不得在提供融资时强制捆绑、搭售理财、保险、基金等金融产品。严禁合作机构以银行名义向银团贷款客户收取任何费用，也不得未提供实质性服务而向银团贷款客户收取费用。2019年以来，银保监会贵州监管局及安顺分局先后对建行、农行有关分支机构贷款三查不尽职、违规办理银团贷款业务进行了处罚。合规仍然是办理银团贷款业务的重点。需要指出的是，银团贷款的牵头行不仅不得向客户违规收取费用，按照中国银行业协会《关于严格自律遵守大额授信上限 大力推动银团业务发展的通知》要求，牵头行也不得向参团行收取任何费用，从而影响参团行参与银团贷款组建的积极性。

　　前文已述及银团贷款费用的收取依据及其限制情形，实践中争议点主要集中在“质价相符”的认定规则。为此，需要明确和澄清银团贷款费用的性质，其不属于变相收取的利息，而是于法有据的费用。银团贷款费用收取的核心对价在于银团贷款的成功筹组，此系借款人在交易初始之时同意支付银团贷款费用的核心诉求，在借款人核心诉求得以实现的情况下，理应支付作为对价的银团贷款费用，否则借款人难谓诚信，其抗辩主张不应得到支持。另外，基于谨慎性的考量，银行业金融机构在从事银团贷款业务中还应当注意完整记录其提供服务的内容及过程，完成业务上的闭环，不给不诚信的借款人以可乘之机。值得注意的是，个别银团贷款收费案件的败诉既有银行证据组织不力的原因，也一定程度上存在诉讼代理人不了解或不懂得银团贷款金融逻辑以及监管规制的因素。

　　（二）坚持统一法律适用，充分尊重国际惯例。按照最高人民法院《统一法律适用工作实施办法》第三条规定，各审判业务部门办理审判执行案件，应当严格遵守法定程序，遵循证据规则，正确适用法律，确保法律统一正确实施。近年来，一些基层法院也包括最高人民法院巡回法庭在涉银团贷款收费方面裁判确实存在不统一问题，最高人民法院应进一步统一法律适用问题，坚持同案同判，维护法律的尊严。

　　另外，在司法审判中还应充分尊重国际上经过人们长期、反复实践形成的，为国际金融界普遍认可的并被视为具有法律拘束力的习惯做法。按照我国现行的法律规定，如果我国的法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定，可以适用国际惯例。《民法典》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。原银监会有关部门负责人在发布有关银团贷款规制时曾指出：对银团贷款进行收费是目前国际金融机构的通行做法，主要有安排费、承诺费和代理费等，单项费率一般在0.125%至0.5%之间。允许国内银行业金融机构对银团贷款业务收取适当的费用，有利于国内银行熟悉国际惯例，掌握银团贷款业务的国际规则，提高定价能力，也有利于建立银团贷款业务的激励约束机制，推动银团贷款业务的发展。其实，在银团贷款定价过程中，费率与利率的确定过程通常是透明的，是银团与客户沟通的结果。银团贷款收费的种类和金额要由借贷双方协商确定，并且收费标准不得高于同期同类中间业务收费水平，既确保了银行的有偿服务，又降低了借款人的融资成本，银团贷款牵头行的合法权益因此应当受到保护。需要指出的是，不仅在银团贷款收费方面司法裁判出现了不统一现象，即便是对银团贷款协议约定由牵头行代理办理抵质押登记、代持抵押（质押）权质权等问题也出现了不同的案件裁判。司法审判不仅要依法保护合同当事人的权利，也要充分尊重金融业务特定规律和银团贷款国际惯例，避免因一纸裁判颠覆金融业态，引发金融行业性畸变。

　　（三）规范银团贷款授信，多元解决业务争议。为进一步优化银企合作关系，提高金融资源配置效率，有效防控重大信用风险，银保监会于2018年5月份印发《银行业金融机构联合授信管理办法（试行）》，要求多家银行业金融机构对同一企业进行授信时，可建立信息共享机制，共同收集汇总、交叉验证企业经营和财务信息。而银团贷款是由两家或两家以上银行基于相同贷款条件，依据同一贷款合同，按约定时间和比例，通过代理行向借款人提供的本外币贷款或授信业务。银团贷款业务应当纳入联合授信管理机制，并借鉴联合授信管理办法规定，建立必要的信息共享机制，及时调整银团贷款协议文本，进一步明确牵头行、参加行和借款企业的权利义务，尤其是应明晰相关争议的解决问题。目前银行业联合授信银行与银行成员协议、银行与企业协议90%以上采用了协商、调解、仲裁等方式解决相关争议，仅有5%左右的银企协议约定诉讼方式解决相关争议。基于此，笔者建议银团贷款协议相关争议解决也应当采用非诉讼方式尤其是仲裁方式解决相关争议。

　　采用非诉讼方式解决银团贷款尤其是有关服务收费方面争议，不仅有利于维护银行业金融机构和借款企业的声誉，也有利于高效解决相关争议。同时，对于标的巨大、法律关系相对简单银团贷款履行争议，可以选择优秀仲裁机构适用简易程序、适用金融争议仲裁规则进行审理，既可以节省仲裁费用，还可以有效提高争议解决效率。更为重要的是，调解、仲裁解决银团贷款等争议，调解员、仲裁员普遍是精通金融业务、精通法律的专业人士，调解、仲裁方式能够更好把握法律法规、金融规律以及金融监管规制之间关系，更为尊重商事主体意思自治和契约精神，也更有利于化解相关风险。可以说，推动银行业金融机构以非诉方式解决银团贷款等争议已经是当务之急。